La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de doce de noviembre de dos mil catorce se centra en la nulidad de una cláusula suelo y en la apreciación de oficio de litispendencia respecto de la pretensión de nulidad cuando hay acción de cesación colectiva.
Apreciación de oficio de litispendencia respecto de la pretensión de nulidad.
La parte demandada opuso litispendencia con fundamento en la existencia de un proceso previo instado por la OCU, del que estaba conociendo la Audiencia Provincial de Madrid en el que se había instado la nulidad de esa misma estipulación que incluye en sus contratos de préstamo.
La Audiencia dice que la litispendencia forma parte del orden público procesal, de forma que debe apreciarse de oficio. Para defender su postura se remite a su Auto de 9 de octubre de 2013 (RA 500/2013) en el que justifican las razones por las que estiman que concurre litispendencia entre la acción colectiva de cesación y la acción individual de nulidad: Porque en nuestro derecho rige un sistema de afectación personal de lo resuelto en la acción colectiva a todos los integrantes del grupo, esto es, a todos los afectados, tanto en el caso de que lo resuelto sea favorable como adverso. La litispendencia se produce de forma provisional en los mismos supuestos en los que vendrá a operar el efecto negativo de la cosa juzgada, impidiendo la apertura del proceso o su continuación una vez iniciado.
A pesar de ello, distingue entre el alcance del proceso sobre la acción colectiva respecto de la acción de nulidad y respecto de la acción de devolución de cantidades indebidamente percibidas, siendo conscientes que para enjuiciar sobre la acción de devolución es preciso previamente hacerlo, si bien a los solos efectos prejudiciales, sobre la nulidad de la cláusula, lo que puede parecer un contrasentido, afirmando que en realidad no lo es, sino que es lo único procedente.
El control de transparencia y de contenido.
El primer motivo del recurso se funda en que la condición contractual impugnada no puede ser sometida al control de abusividad o contenido por cuanto describe el objeto principal del contrato de préstamo y está redactada de forma clara y comprensible. Remitiéndose a la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 y a la de 8 de septiembre de 2014 defienden que es posible realizar el control de abusividad y de contenido aunque esté la cláusula suelo referida al precio.
Dice la Sentencia que desde la perspectiva de un consumidor medio, la redacción de la estipulación no es clara, concreta y sencilla. A ello añade que su ubicación en el contrato, muy alejada del lugar en el que se fijan los intereses y rodeada de multitud de datos que regulan cómo se determinan los intereses variables, determina su falta de transparencia. También destaca que no puede suplirse por la información precontractual, ya que la oferta vinculante también es poco clara, y que no se ha negociado individualmente.
Sobre la equitatividad de la cláusula suelo cuando no hay techo, y por tanto sobre la falta de reciprocidad, entiende que ni siquiera procede entrar, ya que la abusividad se funda en una cuestión distinta, la falta de transparencia, y la misma es suficiente para agotar el juicio de abusividad.
Finalmente, en relación a la acción de devolución de cantidades, se remite a la STS de 9 de mayo de 2013 para declarar la irretroactividad de la declaración de nulidad.