Blog

La expresión manuscrita del artículo 6 de la Ley 1/2013 (I)

12 jun. 2014
IMG_6387

Se acaba de cumplir el primer aniversario de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, y con ello el primer aniversario de una de las medidas más extrañas (lo cual ya es decir) que los consumidores, en general, y el notariado, en particular, ha tenido que afrontar: la expresión manuscrita que debe incorporarse en algunas escrituras de préstamo hipotecario

 

Un anacronismo en pleno siglo XXI

 

Efectivamente, con la introducción de esta cláusula, se obliga en parte a volver a los documentos manuscritos que descansan en nuestros Archivos Históricos. Y menos mal que no se ha ocurrido acompañarla con presencia de testigos en las escrituras.

 

Las noticias que a los notarios circulaban en el proceso de aprobación de dicha Ley, eran recibidas con una mezcla de incredulidad e indignación, llegándonos rumores de que a alguien se le había ocurrido que una buena forma de proteger a los consumidores y usuarios era obligarles a escribir de su puño y letra cosas en la escritura matriz. 

 

Pues bien, finalmente esa ocurrencia se transformó en el actual artículo 6 de la Ley 1/2013, y esa Ley entró en vigor, como siempre, de manera inmediata y sin posibilidad de reacción. Desde ese momento, notarios, consumidores y operadores jurídicos en general la han tenido que sufrir y ninguno de ellos, especialmente los consumidores, parece haberse sentido más protegido. 

 

Lo que dice el artículo 6 sobre la expresión manuscrita

 

Sin ánimo de hacer una exposición técnica sobre la norma, hay que partir de la redacción del artículo 6 para comprender el alcance de la expresión manuscrita, que consta bajo el título “Fortalecimiento de la protección del deudor hipotecario en la comercialización de los préstamos hipotecarios”.

 

1. En la contratación de préstamos hipotecarios a los que se refiere el apartado siguiente se exigirá que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine el Banco de España, por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato.

2. Los contratos que requerirán la citada expresión manuscrita serán aquellos que se suscriban con un prestatario, persona física, en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir, en los que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) que se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza;

b) que lleven asociada la contratación de un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés, o bien;

c) que se concedan en una o varias divisas.

 

Como es sabido, el Banco de España amplió su objeto añadiendo que en la cláusula se hiciera constar que el tipo de interés del préstamo nunca se beneficiará de descensos del tipo de interés de referencia por debajo del suelo, de que las eventuales liquidaciones periódicas asociadas al instrumento de cobertura del préstamo pueden ser negativas o de que, en caso de estar denominadas en divisas, el importe en euros variará en función del tipo de cambio.

 

Lo que el legislador parece querer decir

 

El legislador, con esta cláusula manuscrita, quiere asegurarse de que los deudores hipotecarios expresan que han entendido que su préstamo hipotecario se ha concedido en divisas o que tiene, cláusulas suelo y techo o un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés. Realmente, y aunque los tres supuestos son relevantes, quizás lo más socialmente reconocible es la existencia de cláusulas suelo y techo, pero se mezclan con otros dos supuestos distintos, que tienen premisas distintas, y reflejo documental distinto: 

-Una hipoteca que se configura en divisas es fácilmente identificable. Lo que quizás no lo es tanto es el riesgo que puede tener, y de lo cual la expresión manuscrita dice poco. 

-Los instrumentos de cobertura de riesgo de tipo de interés, otro caso importante de opacidad en la contratación bancaria, al aparecer normalmente vinculados al préstamo o crédito hipotecario, suelen quedar fuera del ámbito de la escritura pública, desconociendo en muchos casos si existe o no existe un instrumento de ese tipo, entre los muchos seguros y vinculaciones contratadas.

 

De ello se deduce que el legislador parece más preocupado en que el deudor hipotecario manifieste que sabe que su préstamo tiene cualquiera de esas cláusulas, que en protegerlo para evitar su contratación. 

 

¿Se podría haber hecho de otro modo?

 

Por supuesto. El legislador lo que debe garantizar es la seguridad jurídica en la contratación de los préstamos hipotecarios, y ésta en nuestro ordenamiento es y debe seguir siendo fundamentalmente preventiva. Se debe prever y minimizar el daño antes de que éste se produzca, evitando tener que acudir, individual o colectivamente al Juzgado para discernir si son válidas o no cláusulas tan determinantes en un contrato hipotecario como las del artículo 6, y si el prestatario estaba o no debidamente informado. 

 

Esos fines no se consiguen con cláusulas manuscritas, se consiguen reforzando el control previo y regulando claramente cuestiones que se han demostrado conflictivas judicialmente.

 

De hecho, la eficacia preventiva de esta cláusula manuscrita es muy limitada, ya que lo verdaderamente protector hubiera sido delimitar claramente cuándo una cláusula suelo y techo (por centrarnos en éstas) se puede pactar, con qué límites y en qué condiciones, como ocurre por ejemplo con la regulación de la compensación por desistimiento o de la limitación de los intereses de demora a tres veces el interés legal del dinero, cuyos presupuestos de aplicación están claros. 

 

Además, se debería haber ampliado el control preventivo del notario en esta materia, que ya existe, reforzando el control de legalidad notarial para los casos en que intervengan consumidores y usuarios en temas como este, tan importantes para el mercado hipotecario y tan sensibles para las personas.


Este post es el primero de dos que tratan la expresión manuscrita. El segundo y (de momento) último, lo podéis encontrar aquí.