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La crisis hipotecaria en Estados Unidos y el Notario anglosajón

16 mar. 2015
La crisis hipotecaria y el Notario en EEUU

Este post es una especie de segunda parte de este otro en el que expuse las características del notariado anglosajón en general y del estadounidense en particular. Sirvió además para apuntar el problema de la relajación de los requisitos notariales en el tráfico inmobiliario y la (mala) alternativa que es el seguro de título.

 

Pese a todo, estamos asistiendo a una tendencia de nuestras instituciones europeas a abrazar sin dudar los principios jurídicos anglosajones, entre los que el Notario tiene un papel secundario, por decirlo suavemente. Esta tendencia comenzó en Holanda, siguió en Portugal, está a punto de cristalizar en Francia si los #notairesfuribards no impiden que la Ley Macron salga adelante, y también en Italia si finalmente se aprueba el Proyecto que entrega competencias notariales a la Banca, inmobiliarias o aseguradoras, y que con el hashtag #rottamalatutela se está combatiendo en redes sociales.

 

 

Esquema de la contratación hipotecaria en España.

 

 

Para poder comparar nuestro sistema con el estadounidense, primero hay que saber, aunque sea en líneas generales, cómo se constituye una hipoteca en España.

 

Para comercializar un préstamo hipotecario el Banco debe cumplir ciertas normas de transparencia (que por lo que resulta de la jurisprudencia, no ha cumplido). Para constituir la hipoteca debe otorgarse una escritura pública y pasar el control de un tercero independiente, el Notario, que debe explicar el préstamo hipotecario, lo cual traté en varios posts: El primer post trató sobre los conceptos básicos, como son el capital, plazo, interés ordinario y TAE. El segundo trató sobre amortización anticipada, comisiones y otros gastos. El tercer post trató sobre la constitución de la hipoteca, la conservación de la finca hipotecada y los poderes. Se deben completar con el post sobre advertencias notariales y protección de consumidores.

 

Seguidamente, la escritura debe inscribirse en el Registro y pasar un segundo control (el Registrador). Después, el acreedor a quien se ha dejado de pagar, y en base a un documento ya previamente controlado, fija el saldo que se debe y acude de nuevo al Notario para que certifique que se han aplicando correctamente las condiciones pactadas en el préstamo (que, repito, ya ha pasado dos filtros). Finalmente, la ejecución se puede realizar bajo el amparo de la tutela judicial o de manera extrajudicial, de nuevo, con el Notario y su imparcialidad como protagonistas.

 

Cuestión paralela a todo ello es que las partes no están en posición de igualdad, lo que genera que haya disposiciones abusivas durante el procedimiento, cosa que ya se encargan los Tribunales de declarar, pues las incidencias giran en torno a la posición de dominio de una de las partes contractuales sobre la otra y el empleo de cláusulas abusivas, no sobre suplantaciones de personalidad, firmas falsas o casas que misteriosamente aparecen con hipotecas que su dueño desconocía.

 

 

La robo-firma y la contratación hipotecaria en Estados Unidos.

 

 

Visto someramente el protector sistema español, centramos entonces el presente post en la comercialización, contratación y ejecución de hipotecas en Estados Unidos durante la crisis inmobiliaria

 

En Estados Unidos, antes de que un Banco pueda ejecutar una vivienda, simplemente debe confirmar que es titular de la hipoteca y que el prestatario ha dejado de pagar. Entonces, un notario debía verificar que el encargado del Banco había personalmente revisado, validado y firmado los documentos en que se constatan esos extremos.

En el artículo “Legalizando la confusión de las ejecuciones bancarias” se exponen algunas de las actuaciones fraudulentas que se produjeron en el mercado hipotecario americano, tanto en el momento de constituir las hipotecas como de obtener la documentación necesaria para ejecutarlas. 

 

La Banca admitió una mala praxis generalizada, incluso que miles de ejecuciones hipotecarias no debían haberse consumado pues se basaban en título fraudulentos o deficientes: Resultó que muchos de estos empleados de Banca firmaron documentos que supusieron ejecuciones hipotecarias sin la necesaria diligencia, incluso mintiendo al decir que habían revisado y firmado los documentos. En muchos casos también mintieron al decir que habían comparecido ante notario para verificar sus firmas. Pero es que además las falsificaciones documentales fueron de tal magnitud que incluso se ejecutaron viviendas sin hipoteca o con hipoteca que estaba siendo regularmente pagada por sus titulares.

 

A este proceso fraudulento y mecánico de falsificación se le ha denominado robo-firma, término que fue acuñado por el abogado Matthew Weidner, y que además del uso de declaraciones juradas falsas, fraudulentas y falsificadas incluye otras prácticas como, por ejemplo: no registrar la propiedad hipotecada, falsificar documentos que formaban parte de la venta financiada, arrogarse facultades representativas cuando se carecía de ellas, reclamación de cantidades adeudadas que no eran reales y solicitud de entrega por el prestamista de datos o documentos que no corresponde dar al prestatario.

 

Así, los Bancos americanos adquirieron por ejecución miles de propiedades que no debían obtener, que pasaron a vender muy por debajo de su valor, devaluando no sólo la propiedad ejecutada, sino también las propiedades cercanas por extensión. La situación en España, aunque el resultado haya sido similar, no es comparable, pues aquí las ejecuciones hipotecarias y los desahucios se han derivado de la imposibilidad de pago por parte de los prestatarios al cambiar radical y bruscamente, y por desgracia, su capacidad económica.

 

 

El papel del Notario en Estados Unidos.

 

 

Como se ha comentado, en Estados Unidos, el papel del Notario es secundario, ya que la actuación del propio acreedor de manera unilateral es la base del sistema. El Notario no asesora, ni controla, ni entra a ver si el contrato es o no correcto, únicamente certifica que el acreedor, de manera unilateral, ha apreciado el incumplimiento del deudor y va a ejecutar. 

 

Siendo una posición tan prescindible la del notario, es lógico que haya habido fallos en el débil sistema notarial estadounidense. Sobre la deficiente actuación del Notario, el New York Times comentó que en algunos casos la actuación notarial precedió incluso la preparación de los documentos, sugiriendo que las firmas no fueron supervisadas por el Notario. En otras, que las firmas se realizaron en oficinas muy distantes y lejanas de donde se produjo la firma, insinuando que el Notario no estuvo presente.

 

 

El fallido proyecto de reconocimiento interestatal de documentos notariales.

 

 

Visto que el papel del Notario, aunque teóricamente secundario, se convirtió en esencial en el procedimiento de ejecución, se planteó política y económicamente revisar la función notarial y reconocer los documentos notariales en todos los Estados. 

 

Lo que se planteó, sin embargo, no fue robustecer el sistema de seguridad preventiva ni la actuación del Notario. Tampoco exigir una mayor preparación y presencia del Notario en la documentación. Por supuesto, en un sistema que tiene su base en el seguro de título, todo movimiento legislativo que pueda resultar en una menor utilización del mismo, tiene el fracaso garantizado.

 

Por tanto, esta iniciativa fue entendida por la opinión pública como una especie de inmunidad legal solicitada por los Bancos que les permitiera aligerar de requisitos la ejecución hipotecaria. Otro punto de vista sería que se quería dar seguridad y garantía a los préstamos hipotecarios concedidos, especialmente a su ejecución.

 

Debido a esta iniciativa, en el año 2010, se discutió en Estados Unidos sobre la denominada “H. R. 3808 (111th Congress) Interstate Recognition of Notarizations Act of 2010”, un proyecto de ley escueto, apenas de dos páginas, en el que se defendía un reconocimiento interestatal de los actos notariales.

 

La idea que perseguía es que se reconociera en todos los Juzgados y Tribunales de todos los Estados Unidos los documentos públicos que provinieran de notarios públicos con licencia, cuando ese documento concreto afectara al comercio interestatal. El documento debía estar sellado por el notario, y si se trataba de un documento electrónico, el sello debía de quedar adjuntado electrónicamente. En ambos casos la razón era hacerlo prácticamente imposible de falsificar o alterar.

 

Dicha norma, aunque fue aprobada por la Cámara de Representantes y el Senado de los Estados Unidos, no fue finalmente aprobada por veto del Presidente Obama, bajo el argumento de que se haría mucho más rápida y fácil la ejecución hipotecaria y al vez más difícil a los consumidores la lucha contra los procesos ejecutivos fraudulentos.

 

La idea subyacente en el veto fue que, como cada Estado tiene sus propias normas de actuación notarial, todos los estados debían aceptar todos los estándares de actuación, con la lógica conclusión de que el Estado con los niveles más bajos de exigencia sería el más apropiado para la actuación bancaria, si ésta quería ejecuciones hipotecarias rápidas y seguras.

 

En un sentido positivo, Robert Aderholt, redactor del proyecto, defendió que la ley no tenía conexión con los problemas de procesos judiciales hipotecarios, pues el proyecto de ley requiere expresamente actuaciones notariales legales y de ninguna manera valida actuaciones notariales inadecuadas. 

 

Dicho de otro modo: si con el proyecto se pretendía robustecer la figura del Notario como protector de la seguridad, el veto fue un error, pues se ha mantenido un sistema deficiente que ha generado gran cantidad de problemas que, por qué no, pueden repetirse en el futuro.

 

 

El Notario electrónico en Estados Unidos.

 

 

También se criticó que la actuación electrónica del notario que propugna la Ley supone que es más que probable que se ignore la presencia personal del firmante ante el Notario, lo que implica un peligro para la seguridad jurídica en general y para el consumidor en particular. Se comentó además que esta norma había sido propuesta más por intereses empresariales tecnológicos más que jurídicos.

 

Como opinión personal, me resulta chocante que un sistema como el anglosajón, en que la libertad de forma y los requisitos constitutivos de los negocios son tan libres, no se haya apostado por esta vía electrónica de actuación. Me sorprende aún más porque de hecho estoy de acuerdo con lo que dicen, y eso que lo dice un sistema jurídico que da a la presencia de las partes y a la actuación del Notario un valor escaso.

 

Y lo que ya supone una sorpresa total es que desde nuestro garantista sistema europeo de notariado latino, en que la presencia personal de las partes y del notario es esencial, se comiencen a escuchar voces que planteen que la firma digital, por sí misma, es suficiente para identificar al firmante, sin que nadie repare en la capacidad del mismo, su estado psíquico, posibles coacciones, etc.

 

 

El Registro electrónico: una institución privada.

 

 

De otro lado, el Sistema de Registro Electrónico Hipotecario también denominado MERS, es una empresa privada que gestiona un registro electrónico diseñado para identificar y monitorizar mediante un código numérico de 18 dígitos un préstamo hipotecario durante toda su vida jurídica. Desde luego, extender a Europa un sistema como éste haría las delicias de algunas empresas tecnológico-jurídico-registrales.

 

El problema (bueno, uno de ellos) con este Registro electrónico es que la normativa estadounidense dice que únicamente el propietario de un préstamo hipotecario (el prestamista) puede iniciar una ejecución hipotecaria, por lo que las ejecuciones iniciadas por MERS carecerían de legitimación subjetiva, estando los Tribunales dictando resoluciones contradictorias sobre la materia.

 

 

Acuerdo Nacional sobre Hipotecas.

 

 

Comprobado el alcance del problema, en febrero de 2012 se anunció el National Mortgage Settlement, un acuerdo global con los Bancos, que es el segundo mayor acuerdo civil de la Historia en Estados Unidos, tras el acuerdo con la industria tabaquera. 

 

Dicho acuerdo intentó paliar los daños derivados de las ejecuciones fraudulentas mediante aportaciones económicas, a la vez que se obligó a los Bancos a cumplir con más de 300 nuevos estándares en la comercialización y ejecución de préstamos hipotecarios. Mea culpa y no lo volveremos a hacer más.

 

Algunas de esas medidas incluyen, entre otras, vigilancia previa y supervisión constante, reducciones de la deuda exigible, refinanciaciones forzosas y sanciones económicas y financieras a los Bancos que no cumplan las nuevas medidas. Se admite abiertamente que este acuerdo no va dirigido a todos los afectados, sino únicamente a una parte de ellos.