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Los Notarios digitales ¿Existen o no?

15 abr. 2015
Notarios digitales

Recientemente se ha venido hablando en los medios digitales y en redes sociales de la figura de los denominados notarios digitales, y es que muchas empresas se sirven de un concepto que, aunque parezca extraño, es generalmente desconocido, como es el notario, y de un gancho, que es el medio digital, para prestar sus servicios.

 

¿Qué hace un notario y qué hace uno de los llamados notarios digitales?

 

El eje de toda esta situación es una mezcla entre el sellado de tiempo, la firma electrónica y el tercero de confianza o figuras afines, e incluso el blockchain de bitcoin, que se pretende en ocasiones hacer coincidir, en la vertiente electrónica, con la figura del Notario. Me remito al post de mi compañero Francisco Rosales sobre el Notario y el tercero de confianza para una mayor instrucción sobre esta figura.

Lo cierto es que esas figuras, empresas o servicios sí podrían coincidir o suplir en algunos puntos a la figura del Notary anglosajón, cuya función es, en resumen, la mera legitimación de firmas, como expuse este post sobre el notariado anglosajón y este otro sobre la intervención de los notarios anglosajones en la crisis hipotecaria de Estados Unidos. 

Lo que no pueden suplir en ningún caso es la figura del Notario español en particular y latino en general, pues desde el punto de vista personal carecen de todos los rasgos que definen a éste, como el carácter de funcionario público, de asesor y tercero imparcial, o de colaborador con la Administración Pública en su aspecto tributario, urbanístico, etc.

Pero es más, desde el punto de vista material su producto también carece de todas las características propias del documento notarial: No redactan documentos que adquieren el carácter de documentos públicos, ni responden de ellos ni de su contenido, ni sus actuaciones tienen fuerza ejecutiva, ni hacen prueba directa en juicio ni frente a terceros (aunque esto es matizable), ni identifican a las partes, ni comprueban (y responden) de la existencia de cargas, ni tienen presunción de integridad y exactitud, etc.

 

Los que se denominan notarios digitales no son Notarios.

 

Vamos a empezar por el principio: El Notario es el único funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales. En esta escueta definición destaca un elemento importantísimo, ya que el Notario da fe ”conforme a las leyes”. Eso encierra un control de legalidad de los actos en los que interviene el Notario que no realizan, ni pueden realizar, los notarios digitales.

El hábitat natural del tercero de confianza o figuras afines, es el electrónico, no el analógico. Cierto es que la figura del notario es la de un tercero, ajeno a las partes, que confiere seguridad jurídica a las transacciones económicas, pero la actuación notarial es mucho más amplia y más compleja jurídicamente.

De hecho, expresamente para el tercero de confianza se especifica que no puede suplir la intervención notarial. Lo deja especial y expresamente claro el párrafo segundo del artículo 25 antes citado, al decir que “La intervención de dichos terceros no podrá alterar ni sustituir las funciones que corresponde realizar a las personas facultadas con arreglo a Derecho para dar fe pública”.

Todo lo dicho tiene una consecuencia clara: no hay notarios digitales, hay notarios. Que se atribuya a la intervención de determinadas figuras, como el tercero de confianza o el prestador de servicios de certificación, efectos legales, no los convierte en notarios. Ni aunque un notario certifique o protocolice lo que estos le entreguen, aunque esto ya es otra historia.

 

Documentos privados electrónicos y notarios digitales.

 

Me gustaría aclarar, que cuando digo que hacen algo distinto de lo que hacemos los notarios, no estoy afirmando que su intervención carezca de validez o efectos. De hecho, pueden prestar un servicio importante en el que hoy por hoy, el Notariado no está de manera habitual, desgraciadamente.

Lo dicho hasta ahora implica que no son figuras excluyentes: Igual que en la vida real existen documentos privados, acuerdos verbales y personas que no quieren acudir al notario, en la vida digital también existen contratos privados electrónicos, acuerdos telefónicos o por whatsapp y personas que entienden que sus relaciones no es necesario que pasen por la Notaría. A muchas de ellas pueden dar respuestas, del mismo modo que las da el contrato privado.

Las partes pueden pactar la forma de documentar sus negocios jurídicos, y son libres de acudir a un documento público o a un documento privado. Eso implica que las partes pueden organizar muchas relaciones jurídicas al margen de la actuación notarial: Hay muchos documentos privados de compraventa que las partes dan por buenos y válidos (otra cosa será su eficacia frente a terceros) y hay consentimientos y acuerdos que las partes simplemente firman pensando que les obligan (y normalmente, así es). Luego están los nada recomendables testamentos ológrafos, de los que traté en este post.

No obstante, hay que tener en cuenta el artículo 1279 el Código Civil, cuando dice que “si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiere intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez”.

 

El documento público produce efectos públicos, el privado efectos privados.

 

Si optan por un documento privado, tienen la opción de que éste sea tradicional o en formato electrónico. Y si es en formato electrónico les queda todavía elegir si va a acudirse a una figura como por ejemplo la del tercero de confianza. En este caso, debe existir necesariamente un acuerdo entre partes por el que someter sus comunicaciones electrónicas al régimen de conservación del tercero de confianza. 

Por lo dicho, el contenido de los acuerdos o contratos en los que interviene, por ejemplo, un tercero de confianza, suele recaer sobre materias que quedan normalmente fuera del ámbito notarial: Por ejemplo, un contrato relativo a una prestación de servicios, o a la compra de bienes muebles se puede documentar electrónicamente y custodiar por un tercero de confianza. Ese contrato no suele ser objeto de intervención notarial, no se redacta en escritura pública.

En el sentido contrario, un contrato de compraventa de un inmueble, del mismo modo que puede formalizarse en un simple documento privado en papel y produce efectos entre partes (que no frente a terceros), también conceptualmente se podría formalizar electrónicamente y ser custodiado por un tercero de confianza. No obstante, los efectos del documento público son muy superiores a los del documento privado, y es en transacciones como esas en las que se puede apreciar el verdadero valor de la seguridad jurídica que proporciona la intervención notarial.

Y además, tampoco podemos olvidar las normas que exigen documento público en determinados casos, como para actos y contratos sobre bienes inmuebles, capitulaciones matrimoniales, aceptación y renuncia expresa de los derechos hereditarios o de los de la sociedad conyugal, poderes, donación de inmuebles, constitución de sociedades de capital, testamentos abiertos, etc.

 

La actuación presencial del notario.

 

Además de lo dicho hasta ahora, hay otra cosa que me gustaría recalcar para finalizar: La actuación del Notario siempre es presencial, para poder dar cumplimiento al mandato del artículo 145.1 del Reglamento Notarial: 

“La autorización o intervención del instrumento público implica el deber del notario de dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes e intervinientes”.

La labor del Notario va, como se ve, más allá de la mera firma, y se centra en cuestiones que una mera interacción digital no puede validar: Podríamos discutir, y seguro que lo haremos, de si la firma electrónica sirve para identificar a su titular con plenos efectos y fehaciencia, pero sobre lo que no hay discusión es que la automatización ni la actuación digital no puede entrar en la capacidad de las partes, en los vicios de la voluntad, en la información previa al contrato ni en la legitimación para disponer. 

Tampoco puede escuchar al testador, sentir sus miedos y problemas y transformar su voluntad en un documento. No puede advertir de desequilibrios contractuales, ni avisar de que podría perderse la finca adquirida por la existencia de retractos, ni de la posible revisión por la Administración Tributaria y sus consecuencias, ni de tantas y tantas cosas que normalmente escapan a los clientes en las visitas a la Notaría. 

Y es que, por mucha trascendencia que queramos darle al mundo digital y al consentimiento prestado por vía electrónica, lo cierto es que los límites de lo digital existen, como existen los límites de lo analógico. El siguiente reto es romperlos, pero con la garantía y seguridad jurídica que sólo puede dar la fe pública.