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Testamento, poder, residencia y hospital. Mala combinación.

21 ago. 2014
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Hay un momento en la vida profesional de los Notarios, que es especialmente susceptible de provocar sudores fríos, incomodidad y taquicardia. Bueno, de hecho, hay muchos momentos de ese calibre, pero me estoy refiriendo al momento en que el Oficial le comunica al Notario que “tiene que ir a la residencia a firmar una cosa”. Se puede sustituir “residencia” por “hospital” sin problemas. Incluso en muchos supuestos por la propia casa del futuro firmante.

 

El Notario, que ya se huele de qué va el asunto, reza porque lo siguiente que le diga el Oficial sea “es para firmar un poder para pleitos” o cualquier documento que tenga una eficacia, por decirlo así, limitada. Pero no, no suele ser eso. De hecho, suele ser un testamento o, peor, un poder general. Y en el peor de los casos un poder general que te requieren los sobrinos de la tía abuela que vive sola en la Residencia. Y el colmo es cuando además te piden el pack del poder general y testamento. Y si se pudiera, la subasta pública del patrimonio. Vamos, como el tiburón de la fotografía que acompaña a este post.

 

Y todo ello peor todavía cuando quien ha llamado, o ha solicitado la actuación no es el propio poderdante, sino uno, o varios, de los hijos o sobrinos. En el mejor de los casos, el poderdante estará capaz, de acuerdo y firmará voluntariamente. En el peor (y desgraciadamente más común) de los casos, al poderdante se le pone en una situación muy complicada. Mal si firma, y mal si no firma.

 

El juicio de capacidad es esencial en la actuación notarial.

 

Sea cual sea el caso, lo cierto es que el Notario debe apreciar la capacidad del otorgante que firma el documento, y ese juicio de capacidad está reconocido en el artículo 145 del Reglamento Notarial, siendo matizado por el artículo 156.8 que dice que la capacidad legal o civil necesaria debe apreciarse para otorgar el acto o contrato a que la escritura se refiera. Lo reitera el artículo 167, cuando exige que el Notario tenga en cuenta la naturaleza del acto o contrato y las prescripciones del Derecho sustantivo en orden a la capacidad de las personas.

 

Ahora bien, si los propios médicos, técnicos en cuestiones de capacidad, no se ponen en ocasiones de acuerdo sobre la capacidad o no, o sobre el grado de ésta, ¿cómo debe afrontar el Notario la valoración de la capacidad de una persona, cuando ni siquiera tienen nociones básicas de medicina o psicología? Pues con sentido común y con la Ley y el Reglamento en la mano.  

 

Eso no significa que la capacidad de una persona sea acomodable a las circunstancias. Para comenzar, debe tener capacidad de conocer y entender el acto o negocio que va a realizar, y los efectos que produce o puede producir en su esfera jurídica. Ahora bien, no le podemos pedir la misma precisión terminológica, claridad y conocimiento a un anciano en un medio rural, que a una persona joven e instruída en una gran ciudad. Yo considero que a esto se refiere el Reglamento cuando habla de ponderar la capacidad de la persona.

 

La capacidad debe permitir expresar una voluntad libre.

 

La capacidad de la persona a la que vas a ver, sobre todo, como digo, si hay que acudir a una Residencia de Ancianos o a un Hospital, normalmente no estará en su punto más alto, por decirlo suavemente. No dudo que muchas veces los sobrinos, o los hijos, o sea quien sea el requirente actúen de buena fe, pero, diga lo que diga el Código Civil, presuponer siempre la buena fe es un error que no puede hacer al Notario nublar su juicio de capacidad.

 

Y es un error porque ni siquiera entre los propios familiares afectados la buena fe es, o debe ser, ciega. Es la confianza, o la falta de ella, la que en estos casos se esgrime por unos y otros para justificarse. Más de una vez he oído eso de “yo confío mucho en ellos, pero poder no les doy ninguno mientras yo pueda valerme por mí mismo”. Del mismo modo, también he oído lo de “si creen que desconfío de ellos será peor para mí”. 

 

Si tras aconsejar en estos casos no firmar, el interesado es capaz y desea hacerlo así, no hay nada que objetar. En otros casos, es precisamente el juicio negativo del notario el que puede ayudar a esa persona y evitar un problema. Y ese juicio está perfectamente bien realizado porque la capacidad debe ir acompañada de una voluntad inequívoca y libre, que es el elemento intelectual de la firma, más allá del mero elemento fáctico de ésta.

 

Personalmente, me he encontrado, como todos los Notarios, casos de todos los colores. Desde la tía abuela que decía a todo que sí con sus sobrinos delante, pero que en momento de firmar, y a solas, dijo que no firmaba absolutamente nada, hasta una persona aparentemente discapacitada que, tras charlas con ella un rato a solas, me demostró estar igual o más capaz que sus hermanos

 

El momento más difícil en ese tipo documental.

 

Y es por ello por lo que apreciar la capacidad de una persona es una de las actuaciones más sensibles a que se enfrenta el Notario: Por una parte, por tener que decirle que no puede firmar. Por otra, por decírselo a los que han solicitado la actuación notarial (generalmente, hijos o sobrinos). 

 

No siempre se entienden las decisiones notariales sobre la capacidad. Dicho de otro modo, se entienden perfectamente cuando los requerientes ya comentan cuando vienen al despacho que “puede ser que no entienda muy bien lo que le diga Vd.”, pues si el juicio es negativo y no se autoriza la escritura, la respuesta es la que ellos pensaban. Pero en los casos en los que te ocultan una enfermedad, por ver si cuela (que también pasa), y cuando llegas al lugar encuentras una situación difícil, si bien son los menos, son desagradables.

 

En ocasiones, y viendo que la madre o la abuela están capaz y dispuesta para firmar, se intenta poner ciertas cautelas adicionales, como fijar el poder como mancomunado para que tengan que actuar todos los hijos o sobrinos, o al menos alguno de cada rama familiar, fijar un tiempo determinado, preverlo exclusivamente para el caso de incapacidad, etc. Esto, que yo suelo ofrecer, es recibido con agrado por el poderdante, que ve una forma de asegurar que todos los afectados procederán de acuerdo, ya sea para bien o para mal. Incluso algunos ya vienen con esa idea preconcebida.

 

De todos modos, y como comenta en este post mi compañero Francisco Rosales, parafraseando a Jesús Alfaro en este otro post, los poderes los carga el diablo, y por eso hay que ser extremadamente cauto al conferirlos y muy diligente para revocarlos.