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El Notario, los menores y el divorcio (#retoblog)

08 may. 2015
Notario, menores y divorcio

Es lo que tiene Twitter: Comienza alguien preguntando si pueden casar ya los Notarios y no sabemos cómo terminamos montando sobre la marcha un #retoblog para tratar la relación entre el divorcio, los notarios y los menores.

 

Concretamente, se planteaba si el Notario debería poder o no intervenir en separaciones o divorcios en los casos en los que existieran menores de edad. Yo algo apunté ya en este post que analizaba el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria sobre la materia, pero el #retoblog manda y voy a intentar matizar y ampliar lo comentado.

 

Dicho esto, voy a centrarme en dos puntos de vista distintos: la separación o divorcio desde el punto de vista del vínculo matrimonial, y la incidencia de los menores de edad o incapacitados en la posible intervención notarial.

 

 

La separación o divorcio desde el punto de vista del vínculo matrimonial.

 

 

Si el vínculo matrimonial se pudiera crear ante Notario, no cabe duda de que la suspensión o ruptura de ese vínculo debería poder también realizarse ante el mismo. Así se haría feliz dos veces a las mismas personas: al casarlas cuando se quieren mucho y al divorciarlas cuando se odian mucho.

 

Lo cierto es el vínculo matrimonial es una relación jurídica en sí misma entre los cónyuges, con sus efectos personales y patrimoniales entre ellos, y con independencia de que existan hijos menores o mayores de edad, a los que en definitiva poco importa que entre sus progenitores exista o no vínculo matrimonial, pues a la nula incidencia sobre la filiación se suma el artículo 92.1 del Código Civil que dice que la separación y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

 

Por ello, quizás el Proyecto debería haberse planteado la posibilidad de tratar de manera separada el concreto hecho de la ruptura del matrimonio de la regulación económica y personal subsiguiente cuando hay menores. De ese modo, los cónyuges podrían acudir al Notario a disolver el matrimonio de mutuo acuerdo sin tener que esperar a llegar a un acuerdo, o al menos plantearlo, sobre los efectos patrimoniales o sobre guardia y custodia.

 

 

Asistencia letrada obligatoria.

 

 

Lo cierto es que en estos casos sí es importante que las partes implicadas en el proceso de separación o divorcio comparezcan ante el Notario debidamente asistidas por letrado de su confianza. Parece que el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria así lo exige. Eso implica además un refuerzo a lo que posteriormente comentaré sobre la protección de los menores.

 

De hecho, una de las más importantes vías de eliminación de conflictos en estas situaciones es la mediación familiar. Por ejemplo, en la Fundación Solutio Litis del Colegio Notarial de Valencia la asistencia letrada es requisito obligatorio para cualquier tipo de mediación, de modo que las partes que someten a mediación una disputa cuenten con el asesoramiento legal necesario para tomar una decisión.

 

 

¿Sería posible un acta notarial de notificación de separación o divorcio?

 

 

Y avanzando un paso más, y como uno de los objetivo del #retoblog es proponer iniciativas, creo que incluso podría plantearse la posibilidad de que la voluntad de separación o divorcio fuera declarada unilateralmente por uno de los cónyuges ante el Notario, requiriéndole a la vez para que mediante acta de notificación hiciera llegar al otro cónyuge dicha declaración unilateral de voluntad. Vamos, lo que podría denominarse un acta notarial de notificación de separación o divorcio.

 

Podría asimilarse, salvando las distancias por supuesto, a un acta de notificación o requerimiento para resolución de compraventa por aplicación del artículo 1504 del Código Civil. Ahora bien, no sería un acta de notificación al uso, pues en este caso el cónyuge destinatario debería recibir la comunicación personalmente para que el vínculo quedara válidamente destruido, siendo claro que no quedaría disuelto si no hay notificación, y siendo muy dudoso que fuera posible entender la diligencia del acta de notificación con persona distinta del mismo.

 

Este último supuesto se basaría en que el matrimonio como acuerdo de voluntades puede ser disuelto por resolución judicial por mera voluntad de una de las partes sin necesidad de alegar causa, y sin posibilidad de oposición por la otra parte. Así lo reconocen tanto el artículo 81.2 del Código Civil para la separación como el artículo 86 para el divorcio al decir que bastará la petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio.

 

 

La incidencia de los menores en la separación o divorcio notarial.

 

 

Una vez se distingue entre la disolución del vínculo matrimonial y la protección de los menores, de haberlos, podemos centrarnos en el tema que ha motivado este post: Si puede haber algún peligro para los menores por el hecho de una posible intervención notarial.

 

Vaya por delante que en este caso sí entiendo que es ineludible que exista acuerdo entre los progenitores para poder acudir al Notario y tratar cualquier asunto que pueda afectar a los menores. La falta de acuerdo no permitiría al Notario actuar. Es más, como Notario ni me gustaría, ni estoy capacitado para tomar decisiones por terceros, ni para valorar y decidir si un acuerdo es mejor o peor para un menor. Por eso entiendo que la comunicación del acuerdo una vez otorgada la escritura debería ser remitido al Ministerio Fiscal para que informe favorablemente y así evitar responsabilidad por el contenido del documento.

 

Hay que tener en cuenta además que existe normativa autonómica que ya regula la guardia y custodia compartida como lo supletoriamente aplicable por el Juez en defecto de acuerdo de los cónyuges, como ocurre en la Comunidad Valenciana.

 

Dicho esto, me mantengo en la idea de que el acuerdo de los futuros ex-cónyuges podría evitar la vía judicial incluso cuando existieran hijos menores. Parto de la idea de que el Ministerio Fiscal vela por la integridad, protección e interés de los menores mejor que nadie, excepto que los propios padres. Si los padres pueden tomar prácticamente cualquier decisión en relación a los hijos al ejercitar la patria potestad, ¿por qué no pueden tomarla con ocasión de la cesación de su convivencia y someterla al informe posterior favorable del Ministerio Fiscal? ¿No se presume que los progenitores actúan siempre en interés de los hijos? ¿No va a informar de todos modos el Ministerio Fiscal?

 

El segundo problema se plantea respecto de la audiencia de los menores mayores de 12 años y de los menores de dicha edad que tengan suficiente juicio. Por la razón expuesta en el párrafo anterior, si hay acuerdo de los padres quizás sería innecesaria la comparecencia de los hijos que reúnan dichas características de edad o madurez, evitándoles así la complicada situación de tener que acudir a su audiencia.

 

Con ese razonamiento y en estos casos, parece que la tendencia judicial era no practicar la audiencia salvo en los procedimientos contenciosos o en los de mutuo acuerdo si el Juez o el Ministerio Fiscal dudaban de que el acuerdo fuera el mejor para los menores, y para dar cabida a ese criterio se modificó la LEC.

 

Pese a todo, notarialmente, no sería problema documentar una comparecencia separada, mediante diligencia, del menor, en la que comparezca sólo ante el Notario y en la que manifieste lo que estime conveniente. También podría acudir acompañado de letrado, de defensor judicial o presentar informe pericial congruente que evite la comparecencia, como parece es tendencia jurisprudencial.