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Los matrimonios y los Notarios, por @MGTrevijano para #retoblog

08 may. 2015
Notarios y matrimonios

Siguiendo con el #retoblog sobre el Notario y los divorcios, vamos ahora con un post preparado por el abogado Manolo García Trevijano, conocido en Twitter como @MGTrevijano. Al igual que con el otro post invitado de hoy, no solo recomiendo su atenta lectura sino seguir con asiduidad su cuenta de Twitter. Os dejo con el post remitido:

 

 

Me resulta ciertamente difícil escribir de un tema jurídico sobre el que me rondan más dudas que certezas. Es lo que me ocurre precisamente al hilo de la reforma del Código Civil operada por el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, y más concretamente respecto de la posibilidad que se otorga a los notarios para celebrar y disolver matrimonios. Solo trataré de dar mi modesta visión, con el ruego de que se tome simplemente como una “pensada en voz alta” al encontrarme en una fase muy primaria de estudio.

 

Antes de nada debe partirse de dos premisas: a) que la intervención notarial es voluntaria y, por tanto, uno tiene plena libertad para acceder a tal vía o bien utilizar las ya existentes; b) que la reforma está dirigida a dar rápida respuesta tanto a las celebraciones de matrimonio como a las rupturas matrimoniales -sea sin disolución del vínculo mediante separación o con disolución mediante divorcio- siempre que sean consensuadas y no existan hijos menores emancipados o con capacidad modificada judicialmente dependientes de sus progenitores.

 

No creo que deba albergar dudas el hecho de que es positivo que los notarios estén habilitados para celebrar matrimonios, pues no en vano la unión matrimonial no deja de ser un contrato libre y voluntario entre personas con capacidad jurídica para formalizarlo. Dicha institución no es más que una unión civil, pues la formalización por algún rito religioso afecta únicamente a la forma -creencias aparte-, siendo éstos válidos en tanto en cuanto el Estado les haya otorgado eficacia civil. Y tal posibilidad lo debe ser en el aspecto más amplio posible, es decir, tanto para los que celebran sus primeras nupcias como para los que provienen de un divorcio o nulidad previos, o incluso si aportan hijos de una relación anterior.

 

Surgen dudas, sin embargo, especialmente en el caso de matrimonios con extranjeros; y no precisamente porque no estén capacitados jurídicamente para celebrarlo, que siempre deben estarlo, sino por la articulación del procedimiento adecuado que evite los llamados “matrimonios de conveniencia”. Quizá fuera conveniente en estos casos la necesidad de previo informe favorable del Ministerio Fiscal, órgano que tiene constitucionalmente encomendada la defensa de la legalidad y del interés público tutelado por la Ley, uniendose tal informe al acta de matrimonio autorizada por el notario. No se trata, por tanto, de que los notarios no puedan celebrar estos matrimonios, pero sí que deba cumplirse dicho requisito previo habilitador.

 

Sin embargo, no es menos cierto que la posición medianamente nítida que uno puede tener respecto de la celebración del matrimonio se desvanece completamente cuando tratamos de estudiar las consecuencias de la ruptura de dicho vínculo mediante divorcio, o incluso sin que se rompa pero interese a los cónyuges una separación matrimonial de Derecho. Y tampoco el problema es el divorcio o la separación como tal sino los amplios efectos que dicha decisión supone tanto personales -cónyuges, hijos e incluso abuelos- como materiales.

 

Me llama poderosamente la atención la reforma del art. 90 del Código Civil, que no me parece acertada, en tanto en cuanto mientras los acuerdos suscritos en Convenio Regulador para un divorcio o separación consensuada deben ser necesariamente aprobados por el Juez cuando se acude a esta vía, quien rechazará los que puedan ser gravemente perjudiciales para alguno de los cónyuges, esta posibilidad de rechazo no se exige cuando la ruptura matrimonial se produce ante notario, quien únicamente habrá de reflejar en acta que ha hecho tal advertencia. 

 

Podría decirse que la asistencia letrada es obligatoria, pues así se desprende del artículo 82 en relación con el 87 -los cónyuges deberán intervenisr en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que DEBAN estar asistidos por Letrado en ejercicio....-, y que ello es suficiente garantía de asesoramiento. No obstante ello y aun existiendo assoramiento jurídico, no es menos cierto que lo que no se garantiza en su plenitud es la legalidad objetiva, que hoy por hoy corresponde al Juez previo informe del Ministerio Fiscal. Quizá esa garantía quedaría salvaguardada incrementando el papel del notario autorizante en el control de los acuerdos que pudieran entenderse como gravemente perjudiciales para alguno de los cónyuges.

 

De igual forma, me ofrece serias dudas el artículo 82.1 del Código Civil, que en su párrafo segundo requiere el consentimiento, por parte de los hijos mayores o menores emancipados que carezcan de ingresos propios y convivan en el domicilio familiar, de las medidas que les afecten. En tanto en cuanto el consentimiento se circunscribe a tales medidas, ha de entenderse que, aun careciendo de él, la separación legal o el divorcio se produce desde el momento en que el notario autorizante refleja el acuerdo de voluntades de los cónyuges

 

Nos encontraríamos, pues, con que acudiendo a la vía notarial se obtendría la separación o divorcio sin obligaciones acordadas -alimentos- con tales hijos, sino únicamente obligándose a los que los progenitores a priori estimaran convenientes de acuerdo con el artículo 93 en relación con los 142 y ss. del Código Civil.

 

En cuanto a la posibilidad de que los notarios formalicen separaciones legales o divorcios consensuados cuando haya hijos menores del matrimonio, entiendo que sería perfectamente viable siempre y cuando, de la misma forma que se ha dicho con anterioridad, se someta previamente el Convenio Regulador a la aprobación del Ministerio Fiscal, pues no en vano es quien tiene encomendada la defensa legal de los menores, incorporándose dicho informe favorable al documento notarial. De la misma forma, debiera ser igualmente aplicable tal procedimiento a ulteriores modificaciones de medidas consensuadas.

 

En arenas movedizas entraríamos, sin embargo, al tratar la posibilidad de que los notarios autoricen separaciones legales o divorcios contenciosos. En esto, como en todo, siempre hay argumentos a favor y argumentos en contra, y todos ellos ciertamente son enriquecedores y valorables. Mi posición, no obstante, parece decantarse hacia lo desaconsejable de dicha opción.

 

La ley debe dar respuesta a las situaciones conflictivas que puedan presentarse, y ciertamente creo que la vía notarial no ofrece todas las garantías necesarias en procedimientos contenciosos.

 

“Si se es mayor para tomar la decisión de casarse, se es mayor para tomar la decisión de divorciarse” fue la idea base que sirvió para eliminar del Código Civil la necesidad de “causa” para obtener la disolución del vínculo matrimonial -igual que la separación-. Sin embargo, no es éste el problema sino los efectos que tal ruptura conlleva ineludiblemente. Si dichos efectos son en cierto modo superables en procesos consensuados, me resultan insalvables cuando la separación o el divorcio se insta de forma contenciosa.

 

Se ha comentado con compañeros la posibilidad de que el notario levante acta del interes mostrado por uno de los cónyuges en obtener la separación o el divorcio, notificándosela evidentemente al otro. También se ha apuntado la posibilidad de que se formalice doble acta, o bien una primera y posterior ratificación a los dos meses, como forma de evitar decisiones adoptadas “en caliente” o en cierto modo caprichosas, es decir, que quien insta tal ruptura esté efectivamente convencido y mantenga la misma postura tras un tiempo pruidencial desde la primera. Dicha segunda acta o ratificación operaría de forma similar a la ratificación judicial de la demanda y el Convenio cuando se insta de mutuo acuerdo.

 

Difícil respuesta tienen, sin embargo, las dudas que surgen inmediatemente: ¿quién se atribuye el uso del domicilio familiar y por qué plazo?; ¿cuál de los cónyuges debe salir del domicilio mismo y en qué plazo?; ¿cuál de los cónyuges está más necesitado de protección?; ¿Va a haber pensión compensatoria y durante qué plazo?; ¿quien va a tener la guardia y custodia de los menores?; ¿Va a ser custodia monoparental o compartida?; ¿cuáles son las cargas familiares y a cuánto ascienden?; ¿Va a haber pensión de alimentos y por qué importe?; ¿Cómo se va a establecer el régimen de visitas?; ¿se va a garantizar debidamente el contacto de los menores con los abuelos?; ¿debe intervenir el Ministerio Fiscal?, etc.

 

En fin, una serie de preguntas que la vía notarial no puede ofrecer respuesta por el elemental hecho de que el notario no puede tomar decisiones de obligado cumplimiento para los intervinientes.