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De nuevo, sobre la retroactividad de las cláusulas suelo: La SJM de Zaragoza 27 de abril de 2015

02 jun. 2015
Retroactividad suelo

Cuando ya parecía que la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 había dejado claro el alcance la retroactividad de los efectos de la nulidad de una cláusula suelo en relación a la devolución o no de las sumas percibidas en su aplicación por la entidad financiera, llega el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Zaragoza y en Sentencia de 27 de abril de 2015 le da una nueva vuelta de tuerca a la interpretación de la normativa. Vamos por partes:

 

 

La primera posición del Tribunal Supremo en el año 2013.

 

 

Como ya traté en este post, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, que se origina en una acción colectiva, y aclarada con el Auto de 3 de junio de 2013, hacía el siguiente razonamiento, de manera resumida:

 

-La cláusula suelo se refiere a un elemento principal del contrato y cumple una función definitoria y descriptiva esencial, al referirse al precio del mismo. 

 

-Es posible controlar judicialmente si su contenido es abusivo, debiendo someterse a un doble control de transparencia: Primero, el cumplimiento de la normativa sobre información previa y transparencia en la concesión de préstamos hipotecarios, y segundo el control judicial de abusividad de una cláusula en contratos con consumidores.

 

-Fija luego el Tribunal Supremo los conocidos criterios no exhaustivos en base a los que resulta procedente declarar el carácter abusivo de la cláusula suelo, entre los que se incluyen la falta de información suficiente, su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos o la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

 

-Si la cláusula suelo no supera los requisitos de transparencia precisos para la comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato, procede declarar su nulidad y la eliminación de la cláusula, pero resultando el contrato válido y obligatorio para ambas partes pero sin la cláusula impugnada.

 

-Declara finalmente la irretroactividad y no devolución de cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula. 

 

 

¿Qué dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015?

 

 

Entiende la Sentencia de 2015 que el mismo razonamiento que se fijó en 2013 para la acción colectiva, procede también para la acción individual en la que expresamente se solicite la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la aplicación de dicha cláusula declarada nula. Además, añade que no es relevante que en la Sentencia de 2013 la acción fuera colectiva, pues la finalidad de las acciones de cesación no impide el examen de los efectos de la nulidad, y el conflicto jurídico es el mismo en ambos supuestos. 

 

Tras estas afirmaciones, reconoce lo que en la práctica se estaba produciendo: los órganos jurisdiccionales estaban siguiendo criterios dispares en cuanto a la devolución o no de las cuotas percibidas por las entidades prestamistas en aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva, por lo que considera necesario despejar dudas y clarificar su posición.

 

 

Para ello, concluye que, desde la publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 ya no es posible ya la alegación de buena fe por la entidad acreedora, “pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información”.

 

Finaliza diciendo que si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la Sentencia de 9 mayo 2013.

 

El destacable que en la Sentencia de 25 de marzo de 2015, el Excmo. Sr. Magistrado don Francisco Javier Orduña Moreno formula un extenso voto particular al que se adhiere el Excmo. Sr. Magistrado don Xavier O´Callaghan Muñoz, en el sentido de que se debe reconocer el pleno efecto devolutivo de las cantidades pagadas desde la perfección o celebración del contrato, dado que la nulidad de pleno derecho de la cláusula en cuestión determinó la carencia de título alguno que justifique la retención de las mismas y su atribución al predisponente.- 

 

 

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Zaragoza de 27 de abril de 2015

 

 

Esta Sentencia, tras declarar abusiva la cláusula suelo enjuiciada, entra a valorar los efectos de dicha retroactividad y se basa en el artículo 1303 del Código Civil, que fundamentalmente dic que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.

 

Entiende que no son de aplicación los argumentos de la Sentencia de 9 de mayo de 2013, siendo destacable que no se cita la Sentencia de 21 de Marzo de 2015, pese a ser anterior a su fecha, y tener una clara incidencia en el contenido de la resolución.

 

En ese sentido, dice que hay diferencias con dicho procedimiento. En efecto las había, pues el de 2013 se originó en una acción como vimos colectiva, y el caso tratado se origina en una acción individual, pero esa diferencia ha quedado resuelta ya claramente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 2015, que no se menciona ni tiene en cuenta.

 

Otra razón que se expone es que no se aprecia la magnitud de las consecuencias económicas que la Sentencia tendría, pues en la colectiva eran importantes, y en la individual que nos ocupa mucho menores. También hace hincapié en que el Tribunal no actúa como juez nacional, sino como juez comunitario “garante del derecho de la Unión y por tanto sometidos al derecho de la UE que tiene primacía”. 

 

Se remite a la Sentencia del TJUE de 30 de mayo del 2013, de la que extrae que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el tribunal nacional que haya constatado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual debe aplicar en cuanto sea posible sus reglas procesales internas de modo que se deduzcan todas las consecuencias que, según el Derecho interno, nacen de la constatación del carácter abusivo de la referida cláusula, para cerciorarse de que el consumidor no queda vinculado por ésta.

 

También cita la Sentencia del TJUE de 26 de abril del 2012, en lo que se refiere a que los órganos jurisdiccionales nacionales que comprueben el carácter abusivo de una cláusula de las condiciones generales están obligados, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva, a aplicar todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se deriven de ello para que el consumidor no resulte vinculado por dicha cláusula.

 

Expone además que, como existen grandes bancos que operan en la totalidad del mercado europeo comercializando unos mismos productos y utilizando idénticas cláusulas, existiría un grave riesgo a la protección integral y paritaria de los consumidores a nivel comunitario, pudiendo darse lugar a injustificadas discriminaciones de trato dependiendo del Estado miembro, si se admitiera modulación en cuanto a la vinculación a las cláusulas abusivas declaradas nulas.

 

Añade que la declaración de la no retroacción, y por ende la no restitución de las cantidades indebidamente cobradas, supone un incentivo para la entidades bancarias, pues puede estimular el seguir incluyendo tales cláusulas abusivas o similares, de manera generalizada, con el beneficio económico que en su aplicación consiguen durante un lapso de tiempo en detrimento del consumidor, y hasta que el consumidor se vea obligado a acudir a los Tribunales para que decreten su no aplicación. 

 

La legislación nacional ofrece vías, como la establecida en el artículo 1303 del Código Civil o en la normativa de consumidores y usuarios para suprimir los efectos nocivos de la nulidad de una cláusula abusiva, de los que se desprende e impone que la misma se tendrá como no puesta y habrá lugar a la restitución de lo recibido, con sus intereses. En consecuencia, el artículo 1303 del Código Civil resulta de aplicación no sólo porque la Ley es imperativa sin que la misma haya quedado derogada, sino porque resulta imperativa su aplicación por la primacía del derecho europeo y la interpretación que del mismo realiza el TJUE.