Blog

La congruencia en las resoluciones judiciales sobre IRPH

09 jun. 2015
IRPH nuevas

Recientemente han caído en mis manos dos sentencias de orden correlativo (65-66) del mismo Juzgado (el Mercantil número 7 de Barcelona), de misma fecha (16 de marzo de 2015), de igual contenido (la declaración de nulidad del IRPH) y de similar presupuesto (escritura de préstamo hipotecario y escritura de compraventa con subrogación).

 

Al leer las Sentencias, pensé que iba a encontrarme con una reiteración de lo que ya se ha venido resolviendo en materia de IRPH en Sentencias como las del Juzgado de lo Mercantil de San Sebastián, y que ya analicé y resumí en este post. Doy por reproducidos los argumentos esenciales de dichas Sentencias, pues siguen un razonamiento y esquema similar.

 

No obstante, lejos de ser una mera reiteración de esos argumentos (que también), hay cuatro cosas que me han llamado poderosamente la atención y que quería compartir en este post: la confusión IRPH Entidades-Cajas, la referencia a pruebas de la negociación de condiciones, la crítica explícita a la actuación notarial y las malas pasadas que puede llegar a jugar la congruencia en la resoluciones judiciales.

 

 

Confusión entre IRPH Entidades y Cajas.

 

 

Como se vio en el post que he enlazado antes, la solución a la abusividad del IRPH Cajas y del IRPH Entidades, si bien es similar, no es del todo idéntica, pues hay que tomar en consideración la existencia e incidencia de la Orden ENA/2899/2011, de 28 de Octubre y la Ley 14/2013, de 27 de Septiembre.

 

En las dos Sentencias que comento, me parece que falta claridad en los fundamentos sobre si el IRPH enjuiciado es el de Cajas o el de Entidades, pues se entremezclan las referencias a ambos en el texto, cosa que no sucede en las Sentencias de San Sebastián que comentaba. 

 

La Sentencia 65/2015 se refiere a una escritura de préstamo hipotecario del año 2005, en la que el índice aplicable es el IRPH Cajas, pero el texto de la Sentencia se refiere como cuestión litigiosa a la utilización del IRPH Entidades y dice que al actor se le impuso el IRPH Entidades. Lo mismo ocurre con la Sentencia 66/2015, que se refiere a una compraventa con subrogación del año 2000.

 

Quizás el fondo del asunto sea que lo que realmente se enjuicia es el carácter abusivo del IRPH, ya sea su cálculo el derivado del conjunto de Entidades o de Cajas de Ahorro. No creo que haya sido un defecto del típico cortar y pegar, ni el resultado de estandarizar los fundamentos de una Sentencia, pues eso supondría que las resoluciones judiciales adolecen de la misma mecanización que éstas muchas veces critican en otros operadores jurídicos.

 

 

Pruebas de negociación de condiciones individualizadas

 

 

Queda claro que la cláusula que establece el IRPH es una condición general de la contratación en atención a que es una cláusula contractual prerredactada por la entidad bancaria y ha sido impuesta por una de las partes, en este caso la entidad bancaria. 

 

El conocimiento de la cláusula por el consumidor no excluye su naturaleza de condición general y constituye un requisito absolutamente elemental para ser consentida e incorporadas al contrato. De hecho, dice que el conocimiento de una cláusula, sea o no condición general o condición particular, es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato.

 

Lo llamativo, como decía es que se comenta que no se aporta elemento probatorio que certifique que se produjo una negociación individualizada, y hace una referencia explícita al intercambio de cartas, mails o correos electrónicos (espero que esto sea una forma de referirse a lo mismo en dos idiomas, y que no se entienda que son dos cosas distintas), ofertas o contraofertas en los que por las partes se propusiesen otros índices alternativos.

 

 

Crítica explícita a la actuación notarial.

 

 

La crítica más ligera, que ya aparecía en las Sentencias comentadas en el post enlazado, es que no hay constancia en la escritura de constitución del préstamo de que se explique, al menos, el modo en que se determina la cuantía del IRPH. De hecho, que yo sepa, no había obligación de incluir esa explicación técnica y detallada del modo que solicita la Sentencia. Y además me permito dudar de que eso hubiera servido para disuadir de contratar al consumidor. 

 

Por otro lado, teniendo además en cuenta que la tendencia es hacer fácil, claro y comprensible el contenido del contrato hipotecario, hay que ser conscientes de que explicar profundamente conceptos como la TAE, el IRPH o incluso la responsabilidad hipotecaria es difícil tal y como está configurada la contratación hipotecaria actualmente. Es absolutamente necesario remodelar el modo de prestar el asesoramiento imparcial por el Notario en la contratación hipotecaria e incidir definitivamenente en la tutela preventiva del consumidor, como traté y defendí entre otros, en este post.

 

Pero lo verdaderamente grave viene con las afirmaciones siguientes, que hace el Juez remitiéndose a la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Santander de 18 de octubre de 2013, y que suponen, a mi entender, un grave desconocimiento de la función notarial en general y de la configuración jurídica del acto de otorgamiento de una escritura pública en particular, así como de la circunstancias reales y fácticas en que se negocian y firman los préstamos hipotecarios.

 

Dice que el que la cláusula resulte clara a la hora de leerla, no implica que el consumidor la haya comprendido, por la información que le facilita el banco. Añade que el hecho de que exista intervención de Notario no añade nada. Por tanto, está obviando toda una Ley Orgánica del Notariado y todo un Reglamento Notarial, e implícita y fácilmente asumiendo las tesis que alejan al Notario de su situación de asesor y tercero imparcial.

 

Sería mucho más acorde con la realidad decir que los consumidores no saben que tienen derecho a elegir Notario de su confianza, concretamente de que tienen derecho a no elegir el que impone el Banco, como dice mi compañero Francisco Rosales. Tampoco saben los consumidores que tenían derecho a examinar el borrador de la escritura tres días antes de la firma, gratis, sin compromiso, sin prisa y con todo el tiempo del mundo para preguntar. Y si no lo saben no es por supuesto culpa ni del consumidor ni del Notario, que constantemente hace campañas dando a conocer ese derecho.

 

Yo he defendido, y reitero de nuevo la idea, que sería ideal que el consumidor acudiera obligatoria y gratuitamente a la Notaría unos días antes de la firma a retirar la documentación directamente del Notario, y que no se pudiera firmar la escritura hasta que no pasaran unos días de esa fecha en ninguna Notaría de España. Además, que viniera sólo y sin compañía de Banco o Gestoría, para que de verdad sea libre de preguntar lo que de otro modo se guarda el día de la firma, quizás temeroso de que una pregunta lleve al traste la consecución del préstamo. Lo que sucede es que esto supone una doble visita a la Notaría, pero visto lo visto, y además teniendo en cuenta la trascendencia del contrato hipotecario, cada vez me parece más oportuno.

 

Continúa diciendo que la lectura por el Notario no acredita suficientemente y en sí misma una información adecuada y relevante respecto de la carga jurídica y económica del contrato, el reparto de riesgos y la verdadera naturaleza como préstamo a interés no variable. Entonces, si el Notario no informa adecuada y de manera relevante del contenido ¿quién lo hace? ¿Queremos descargar esa responsabilidad precisamente en la otra parte contratante? Y desde otro punto de vista: ¿cómo se puede acreditar que se ha entendido por el consumidor? ¿con la infame expresión manuscrita? ¿Es esa la solución?

 

Por otro lado, añade que la intervención notarial se ubica dentro del requisito del control de inclusión, no del de transparencia. Eso puedo entenderlo, y hasta compartirlo, pues una cosa es la obligación de explicar y asesorar del Notario y otra la normativa de inclusión de condiciones generales de la contratación. Pero lo grave viene después cuando dice que la “información se habría dado de palabra, en el mismo momento de la firma de la escritura (acto prácticamente formal en un momento en que la voluntad de contratar ya se ha conformado)”.

 

Vamos por partes: Decir que la firma de la escritura es un acto prácticamente formal es, a mi juicio, una barbaridad jurídica, que confunde la existencia de ciertos formalismos en el  momento del otorgamiento, como la identificación o la lectura (que efectivamente es más explicación que lectura), con el hecho de que la firma sea algo meramente mecánico, exento de todo rigor, valor y efectos, relegando implícitamente la actuación notarial a una mera legitimación de firmas de corte anglosajón que tan de moda se ha puesto últimamente en Europa en general y en ciertos sectores jurídicos españoles en particular.

 

Por supuesto, todo ello se completa con la idea de que el consentimiento ya se ha configurado, y casi hasta prestado, antes, entiendo que se está refiriendo al momento de firmar la solicitud de estudio de la operación. O quizás cuando se firma la FIPRE. O la FIPER. O quizás la Oferta Vinculante. O todas ellas, pues quizás desconozca que muchas veces se firman a la vez que el préstamo hipotecario, en ese mismo momento que parece no tener ningún tipo de validez jurídica.

 

 

La congruencia en las resoluciones judiciales.

 

 

La congruencia, como todos sabemos, es un principio de derecho procesal que impone que la resolución judicial ha de adecuarse a las pretensiones de las partes. Ese principio de congruencia hace que se produzcan situaciones tan extrañas como la que se deriva de comparar las Sentencias 65 y 66 de dieciséis de marzo de dos mil quince del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Barcelona, cuyo tenor literal es idéntico durante sus casi treinta hojas, excepto unos pocos párrafos.

 

En la Sentencia 65/2015, se aprecia la nulidad conforme la previsión del artículo 8.1 LCGC y 6.3 del Código Civil y se declara nula e inaplicable la estipulación en cuanto dispone como índice del interés variable el IRPH, excluyendo plenamente su aplicación. Como consecuencia de la nulidad, el artículo 1303 del Código Civil establece la obligación de que las partes recíprocamente se restituyan el precio con sus intereses. Eso supone que al no poderse aplicar el índice IRPH Entidades, y siendo el préstamo contrato naturalmente gratuito habrá de reintegrarse a los demandantes la totalidad de lo percibido por interés desde la firma del contrato, junto con su interés legal desde la fecha de presentación de la demanda.

 

En la Sentencia 66/2015, los propios demandantes se oponen a la exclusión de dicha cláusula y solicitan expresamente en su demanda que se sustituya por un tipo menor y se le devuelvan los intereses cobrados de más, en lugar de solicitar la exclusión total y una devolución íntegra de los intereses cobrados a razón de una cláusula abusiva, a fin de garantizar el principio de congruencia en las resoluciones judiciales, por lo que procede condenar a la demandada a devolver los intereses cobrados de más y sustituir el IRPH declarado nulo por el tipo de Euribor más un punto.

 

Como vemos, aquí la congruencia procesal, expresamente citada en la Sentencia 66/2015 ha hecho que dos supuestos idénticos tengan soluciones completamente distintas. Quizás aquí se podría haber planteado dejar en segundo plano el principio procesal de congruencia para buscar la justicia del caso concreto, pero no puedo evitar preguntarme si el no evitar situaciones comparativas tan injustas como estas no atribuye al sistema judicial algunos de los defectos que éste atribuye a la actuación notarial, como el excesivo rigor y formalismo.