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¿Es el SWAP un contrato financiero complejo?

22 sep. 2015
SWAP

Una de las cuestiones sobre las que más se habla últimamente en relación con la Administración de Justicia, es la del importante papel que están desempeñando los Jueces en la protección de los consumidores y usuarios. En muchas ocasiones han sido protagonistas de iniciativas y resoluciones que han abierto el camino a los consumidores para ver más tutelados sus derechos, lo cual es digno de admiración y respeto.

 

Pero como los puntos medios son tan difíciles de mantener, también se oyen críticas sobre el hecho de que en algunos casos se hayan arrogado la potestad de impartir justicia para el caso concreto, interpretando la Ley para llegar a un resultado, y no llegando a un resultado tras interpretar la Ley. 

 

Sobre este tema, tenemos resoluciones contradictorias en materia de cláusulas suelo (por todas, este post sobre ellas) o en materia de IRPH (por todas, este otro post), pero ha sido leyendo y analizando la Sentencia 31/2015 de 14 de abril del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la que he encontrado este mismo razonamiento en el propio Tribunal, siendo por eso tan interesante el fallo como el voto particular.

 

 

Intervención judicial en relación a un Laudo Arbitral.

 

 

En el caso concreto se presenta demanda basada en una acción de anulación de un Laudo Arbitral invocando la invalidez del convenio arbitral por el artículo 41.1.a de la Ley de Arbitraje y además el ser el laudo contrario al orden público por falta total de motivación por el artículo 41.1.f de la Ley de Arbitraje.

 

Parte acertadamente el Tribunal de que la sumisión arbitraje, por sí misma, no puede sostenerse que cause perjuicios o indefensión a una de las partes, al tratarse de un sistema legal reconocido y regulado en derecho que no puede presumirse que genere desequilibrio entre partes. Cuestión distinta es que el laudo sea o no racional y esté o no motivado, o que el perjudicado que sea consumidor pueda alegar su carácter de tal para obtener mayor protección.

 

Entrando en la cuestión relativa a la racionalidad del laudo, recuerda el Tribunal que la Ley de Arbitraje restringe la intervención judicial a determinar si la resolución arbitral cumplió con las garantías procesales, y se ajustó a los límites del convenio arbitral. Añade que eso no es obstáculo para que el Tribunal pueda examinar la racionalidad de la valoración probatoria, ya que en determinadas circunstancias la valoración de la prueba puede lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva y, consiguientemente, infringir el orden público. 

 

Concretamente puede entrar a valorar el laudo si éste es arbitrario, ilógico o absurdo, de modo que invalide o vulnerare un derecho fundamental como es el de tutela judicial efectiva.

 

 

Aplicación de la normativa de consumidores y usuarios.

 

 

Dice el demandante que la cláusula de sumisión arbitraje se encuentra inserta en un contrato de adhesión, redactado en su integridad por una de las partes, la entidad financiera y sin que su contenido haya sido negociado, por lo que es una condición general de contratación.  Sobre ello, dice la sentencia que aún partiendo de que pueden concurrir en el mismo los requisitos de esos tipos contractuales, en este caso el contrato es válido pues consta la voluntad inequívoca y libre de las partes de someter las posibles controversias arbitraje.

 

Añade el demandante, que era una persona jurídica, que también debe gozar de la protección legal de la normativa de consumidores y usuarios, pues no debe descartarse tal condición por ser una persona jurídica, siendo determinante el actuar en un ámbito profesional que le sea ajeno a la actividad ordinaria.

 

Contesta la Sentencia que es claro e indubitado que se consiente la figura del consumidor persona jurídica, pero que en el caso concreto la demandante sí estaba actuando en el ámbito de su actividad empresarial, por lo que debe excluirse la aplicación de tal concepto. Entiende que el contrato firmado no es extraño al desenvolvimiento de una empresa en el mercado.

 

 

¿Es el SWAP un contrato financiero complejo?

 

 

Alega el demandante que suscribió un contrato financiero con un SWAP anejo y con sumisión a arbitraje sin que nadie se lo explicara, habiendo actuado la entidad financiera de manera dolosa, con engaño por su parte.

 

La Sentencia toma en consideración para resolver una redacción de la Ley del Mercado de Valores que es posterior a la contratación del producto discutido, amparándose en la doctrina del TJUE. Del mismo modo utiliza para razonar la Directiva 2004/39/CE, ya que ésta debió ser traspuesta por España en plazo, y al no realizarse la trasposición y, consagrado el efecto vertical de las Directivas, ésta debe ser directamente aplicable. 

 

Esto lleva al Tribunal a decir que la entidad financiera debería haber valorado los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente, mediante la práctica de los denominados test de conveniencia o de idoneidad, lo cual es un elemento fundamental de la contratación de productos complejos. Como consecuencia, quebrantar postulados elementales de la contratación de productos financieros complejos puede ser motivo suficiente para la anulación judicial del laudo.

 

Critica entonces la sentencia que el laudo considere el SWAP como producto financiero no complejo, y que, a raíz de ese razonamiento, admita que no se haya hecho los tests de conveniencia o idoneidad para valorar la experiencia del cliente y se le atribuya al cliente falta de diligencia por el hecho de que el Contrato Marco de Operaciones Financieras sea un documento de obtención sencilla, libre y gratuito a través de la web de la AEB, cuyo desconocimiento imputa exclusivamente al demandante.

 

Por todos estos razonamientos, entiende que el laudo arbitral no ha podido analizar de manera correcta si ha existido o no conocimiento del producto contratado, por lo que los presupuestos del mismo son erróneos, siendo por tanto arbitraria su motivación y habiendo infracción del orden público procesal y económico. Declara por tanto nulo el mismo.

 

 

El voto particular

 

 

No obstante el anterior razonamiento, hay un voto particular interesante del Presidente del Tribunal: entiende que la acción de anulación del laudo no permite volver a examinar las cuestiones de fondo debatidas en el procedimiento arbitral. 

 

Dice que al conocer de la acción de anulación, el Tribunal puede no estar de acuerdo con la postura aceptada por el laudo, pero eso no atribuye al Tribunal la facultad de impartir justicia en el caso concreto. Por esa razón, la apreciación de la vulneración del orden público debe de realizarse con extrema cautela.

 

En el caso concreto, además dice que no puede equipararse valoración errónea o inadecuada con valoración irracional. Y lo dice teniendo en cuenta que el laudo ha considerado y razonado suficientemente que el contrato debatido se adecuaba perfectamente a las necesidades del demandado, basándose en las respuestas que él mismo había dado en el procedimiento arbitral. En ese sentido el laudo concluye que el SWAP de tipo de interés era adecuado a los intereses de la parte demandante cuando se formalizó el contrato, que además se realizó siguiendo el procedimiento bancario habitual.

 

En cuanto al no reconocer el carácter complejo del contrato, el laudo se apoya en una Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 4 de octubre de 2010, que admite que ciertamente el producto tiene alguna complejidad, pero no puede estimarse inasequible al conocimiento de una administrador de una sociedad. En el caso concreto, además, parece claro que los representantes de la entidad demandante tenían conocimiento y experiencia suficientes para la contratación por ostentar el cargo de Consejero Delegado de tres sociedades, ser administrador solidario de otro y socio directo de una e indirecto de otra.

 

En definitiva, el laudo contiene una valoración probatoria que no es irracional. Puede incurrir en errores directa y claramente verificables, pero no por ello adquiere el carácter de absurdo e ilógico.

 

Finaliza con una reflexión, que es la que enlaza con el principio del post: Ha tenido el tribunal que basar su razonamiento en la aplicabilidad directa de Directivas europeas que ni siquiera estaban planteadas en la demanda, en requisitos de idoneidad y conveniencia que tampoco estaban plenamente vigentes al contratar y en la aplicación de la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo. Por tanto, un laudo que necesita de un análisis tan especial de la normativa nunca puede considerarse arbitrario, aunque se discrepe del contenido.