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La futura regulación del expediente matrimonial hecho ante Notario

25 ago. 2015
Matrimonios

Volvemos una vez más, y espero que esta sea la última, a tratar el tema de las bodas notariales. Digo que espero que sea la última porque en agosto de 2014, con el Proyecto de Ley de la Jurisdicción Voluntaria que se manejaba entonces, publiqué el post “¿Ya me puede casar el Notario?”

 

Desde entonces han cambiado algunas cosas en el Proyecto, comenzando por el baile de fechas sobre la entrada en vigor de la Ley en la parte relativa a las bodas notariales. Con el post de hoy, pretendo simplemente analizar el régimen que estará en vigor el 30 de junio de 2017, si no hay cambios. Por tanto, toda la normativa que voy a citar, aún estando aprobada, está en vacatio legis hasta esa fecha.

 

Me remito a este post para un estudio más detallado de las cuestiones relativas a las fechas de entrada en vigor definitiva de la Ley y para el régimen aplicable a las bodas notariales hasta el 30 de junio de 2017.

 

 

Las bases generales se mantienen en relación a la anterior redacción.

 

 

Por supuesto, la boda notarial seguirá siendo voluntaria: Efectivamente, en esto no ha habido ninguna modificación: se amplían los funcionarios competentes, para lo cual se modifica el artículo 49 del Código Civil, que ahora soluciona dicha situación diciendo que cualquier español podrá contraer matrimonio en la forma regulada en este Código, pero no se impone que la boda o el expediente sean notariales.

 

Mencionaba en el primer post que, al tener también atribuida competencia los Encargados del Registro Civil, debe entenderse que el futuro Cuerpo de Registradores Civiles y Mercantiles también quedan habilitados para celebrar matrimonios. Esta observación, tras la paralización o posposición de la reforma del Registro Civil, debe ser tomada con la correspondiente cautela de esperar, si llega, esa futura atribución.

 

Además, al elevarse la edad mínima para contraer matrimonio hasta los dieciséis años, se deroga el artículo 316 del Código Civil relativo al efecto emancipatorio del matrimonio.

 

Finalmente, destacar que el concepto sigue siendo el mismo: el Notario podrá tramitar tanto el expediente previo para comprobar la capacidad y la inexistencia de impedimentos como autorizar la celebración del matrimonio.

 

 

El expediente previo también podrá ser instruido notarialmente mediante acta

 

 

Efectivamente, el artículo 51 del Código Civil dice que la tramitación del expediente previo corresponderá al Secretario judicial, Notario o Encargado del Registro Civil del lugar del domicilio de uno de los contrayentes o al funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil si residiesen en el extranjero.

 

El documento susceptible de recoger este expediente previo es el acta notarial, por su propia naturaleza de ser un documento que constata hechos que el notario ve, oye o percibe por sus sentidos.

 

El artículo 51 de la Ley del Notariado reitera la competencia notarial a favor del Notario que tenga su residencia en el lugar del domicilio de cualquiera de los contrayentes, y sujeta la solicitud, tramitación y autorización del acta al artículo 58 de la Ley 20/2011 de 21 de julio de Registro Civil, que reitera el mismo criterio competencial.

 

Ese artículo 58, también modificado (y aplazado) por la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, dice básicamente que en la tramitación el Notario oirá a ambos contrayentes reservadamente y por separado para cerciorarse de su capacidad y de la inexistencia de cualquier impedimento.

El acta hará constar la concurrencia o no en los contrayentes de los requisitos necesarios para contraer matrimonio, así como la determinación del régimen económico matrimonial que resulte aplicable y, en su caso, la vecindad civil de los contrayentes, entregando copia a éstos. Si el juicio del Notario fuera desfavorable se procederá al cierre del acta y los interesados podrán recurrir ante la Dirección General de los Registros y del Notariado.

También será materia de expediente el comprobar, en su caso, la suficiencia del poder especial en forma auténtica para contraer matrimonio, que continúa reconocido en el artículo 55 del Código Civil. Pero dicho poder única y exclusivamente parece ser válido para contraer matrimonio, no pareciendo admisible un poder, ni siquiera especial, para tramitar el expediente previo. 

 

No obstante, sobre esta cuestión tengo dudas, pues no veo obstáculo teórico a que se pueda emplearse un poder especial en que el poderdante declare, ante el Notario ante quien se otorga el poder, todas y cada una de las circunstancias que serán objeto de expediente. Después de todo, si uno puede lo más (consentir el matrimonio, que es lo que crea el vínculo, por poder), debería poder lo menos (declarar que no existen impedimentos, que no crea vínculo matrimonial). Sería una especie, más que de poder, de nuntius. Incluso podría defenderse que, al conceder el poder especialísimo, es ante el Notario autorizante del poder ante el que se están cumplido los requisitos legales de oir reservada y separadamente a los cónyuges.

 

¿Presupone este artículo que el poder para contraer matrimonio debe existir en el momento de tramitar el expediente? Entiendo que no, pues el expediente se limitará a recogerlo si existe, pero nada obsta a que el contrayente que sobrevenidamente no pueda acudir a la celebración del matrimonio, otorgue poder posterior al expediente para su celebración.

 

 

La relación entre la tramitación del expediente y la celebración del matrimonio.

 

 

El artículo 57 del Código Civil establece criterios para determinar el funcionario competente para celebrar el matrimonio, en función de ante quién se haya tramitado el expediente. Estos criterios son reproducidos también el el artículo 58 de la Ley del Registro Civil.

-Si el expediente se hubiera tramitado por el Secretario judicial o por funcionario consular o diplomático podrá celebrarse ante el mismo u otro distinto, o ante el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue, a elección de los contrayentes. 

 

-Si se hubiera tramitado por el Encargado del Registro Civil, el matrimonio deberá celebrarse ante el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue, que designen los contrayentes. 

 

-Si se hubiera tramitado ante Notario, los contrayentes podrán otorgar el consentimiento, a su elección, ante el mismo Notario u otro distinto del que hubiera tramitado el acta previa, el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue.

 

Por tanto, de estas reglas, y en lo que a la función notarial atañe, el Notario únicamente podrá celebrar matrimonio si el expediente matrimonial se ha tramitado ante Notario, pero no en cualquier otro caso. En sentido inverso, sin embargo, si el expediente ha sido notarial, los contrayentes no están vinculados a que el matrimonio sea notarial. 

 

Personalmente, no llego a entender la razón de que esto sea así, y se elimine la posibilidad de contraer matrimonio ante Notario a quienes han tramitado el expediente no notarialmente, sobre todo teniendo en cuenta que la disposición transitoria cuarta nos permitirá celebrar matrimonios hasta el 30 de junio de 2017 con expedientes tramitados ante Encargados del Registro Civil.

 

 

La celebración del matrimonio ante notario, un documento distinto del acta previa

 

 

Una vez tramitado el expediente, el artículo 51.2 permite la celebración del matrimonio al Juez de Paz o Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien éste delegue, al Secretario judicial o Notario libremente elegido por ambos contrayentes que sea competente en el lugar de celebración y al funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil en el extranjero.

 

El criterio para determinar la competencia sigue estando vinculado al lugar de celebración, pero siempre subordinado, de haber varios funcionarios o Notarios competentes, a la elección libre de los contrayentes, lo cual es completamente lógico porque la competencia para tramitar el acta está fijada por el domicilio de los contrayentes y la competencia para celebrar el matrimonio está fijada por el lugar de celebración, que puede ser distinto de los anteriores. 

 

Se ha eliminado el sometimiento a turno de las bodas notariales, que sí aparecía en el Proyecto anterior.

 

La siguiente pregunta lógica es: ¿Los contrayentes pueden elegir a cualquier Notario o únicamente al que instruyó el expediente? La respuesta la encontramos en principio en el artículo 57 del Código Civil, cuando dice que el Notario que tramita el expediente no tiene por qué ser el mismo que celebre el matrimonio. 

 

No obstante, y a pesar de la clara dicción de este artículo, la Ley del Notariado en el artículo 52.1 establece un matiz que puede crear confusión. Dice que si el acta fuera favorable a la celebración del matrimonio, este se llevará a cabo ante el Notario que haya intervenido en la tramitación de aquélla. Este criterio parece contrario a dos principios de la Ley: Al de libertad de elección entre Notario, Secretario Judicial o cualquier otro funcionario habilitado, y al general de celebración del matrimonio por cualquier Notario competente en el lugar de celebración.

 

Es el artículo 52.2 el que matiza lo anterior, al permitir que los contrayentes, inicialmente o durante la tramitación del acta, soliciten que la prestación del consentimiento se hagan constar ante Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien este delegue u otro Notario. 

Parece por tanto que, iniciada la tramitación notarial del acta, el notario que la autorice será el único competente salvo indicación expresa. Por eso, será conveniente en los expedientes recabar manifestación expresa de los comparecientes sobre este particular, y si tienen dudas al menos formular alguna reserva que permita a los contrayentes elegir a posteriori. No obstante, en este caso se dificulta la identificación del funcionario a quien se debe remitir, en caso de elección, copia del acta.

Es importante en este punto el artículo 53, que dice que la validez del matrimonio no quedará afectada por la incompetencia o falta de nombramiento del Juez de Paz, Alcalde, Concejal, Secretario judicial, Notario o funcionario ante quien se celebre, siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe y aquellos ejercieran sus funciones públicamente.

 

 

La forma documental de las bodas notariales: la escritura pública.

 

El artículo 58 dice que el Juez de Paz, Alcalde, Concejal, Secretario judicial, Notario o funcionario, después de leídos los artículos 66, 67 y 68, preguntará a cada uno de los contrayentes si consiente en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contrae en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarará que los mismos quedan unidos en matrimonio y extenderá el acta o autorizará la escritura correspondiente. En este punto, no hay novedad respecto de la forma anterior.

El documento susceptible de recoger el consentimiento matrimonial, por su propia naturaleza, es la escritura pública, lo cual reitera el artículo 62, añadiendo que será firmada por aquél ante quien se celebre, los contrayentes y los dos testigos mayores de edad que deberán además comparecer. 

Autorizada la escritura, se remitirá copia acreditativa de la celebración del matrimonio al Registro Civil competente, para su inscripción, previa calificación por el Encargado del mismo. 

 

El supuesto especial del matrimonio en peligro de muerte

 

 

El artículo 52 añade el matrimonio del que se halle en peligro de muerte, y añade a los funcionarios habilitados al Oficial o Jefe superior inmediato respecto de los militares en campaña y al Capitán o Comandante respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave. 

 

El matrimonio en peligro de muerte no requerirá para su celebración la previa tramitación del acta o expediente matrimonial, pero sí la presencia, en su celebración, de dos testigos mayores de edad y, cuando el peligro de muerte derive de enfermedad o estado físico de alguno de los contrayentes, dictamen médico sobre su capacidad para la prestación del consentimiento y la gravedad de la situación, salvo imposibilidad acreditada.

 

Dice el artículo 52.3 de la Ley del Notariado que el Notario otorgará escritura pública donde se recoja la prestación del consentimiento matrimonial, previo dictamen médico sobre su aptitud para prestar éste y sobre la gravedad de la situación cuando el riesgo se derive de enfermedad o estado físico de alguno de los contrayentes, salvo imposibilidad acreditada. Con posterioridad, el Notario procederá a la tramitación del acta de comprobación de los requisitos de validez del matrimonio.