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El Notario y la aprobación de particiones

05 ago. 2015
JV - APROBAC

Siguiendo con el estudio en clave notarial de la nueva Ley 15/2015 de 3 de julio de la Jurisdicción Voluntaria, vamos a centrarnos hoy en las relativas a la aprobación de la partición por el Notario, que también se desarrollan en el artículo 66 de la Ley Orgánica del Notariado. 

Con carácter previo, debemos recordar que en las materias en las que la competencia es compartida con el Secretario Judicial, el artículo 6 de la Ley dice que cuando se tramiten simultáneamente dos o más expedientes con idéntico objeto, proseguirá la tramitación del que primero se hubiera iniciado y se acordará el archivo de los expedientes posteriormente incoados.

Por eso, será conveniente hacer constar en el cuerpo de la escritura, que el compareciente no conoce ningún procedimiento de jurisdicción voluntaria que se esté tramitando ante funcionario que sea competente y que tenga el mismo o idéntico objeto.

 

Contador partidor dativo: Aprobación de la partición (artículo 66.1.d)

 

Dice el artículo 66.1.d que el Notario autorizará escritura pública para la aprobación de la partición realizada por el contador partidor cuando resulte necesario por no haber confirmación expresa de todos los herederos y legatarios. Es congruente con el último inciso del artículo 1057.1, que dice que la partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios. El nombramiento de contador partidor dativo por el Notario fue tratado en este post.

Por tanto, el supuesto de acuerdo expreso de todos los herederos y legatarios se plasmará en la misma escritura de partición hereditaria, sin que sea necesaria la aprobación. Entiendo que para la aprobación notarial, los requirentes de la actuación notarial serán bien herederos o legatarios (siempre que no actúen por unanimidad, en cuyo caso parece que procederá instrumentar la partición), bien el propio contador partidor dativo.

Entiendo que todos los herederos y legatarios deben consentir, por el tenor literal del artículo, pero me plantea dudas por qué debe consentir un legatario, por ejemplo, de un inmueble de poco valor o de una cantidad concreta de dinero, una partición hereditaria que no le afecta para nada, si su legado le ha sido ya entregado o tiene facultades suficientes para tomar posesión por sí mismo de la cosa legada, ya sea por ser un prelegado ya por haber reconocido el testador dicha facultad.

Si no consienten todos, el Notario será el encargado de aprobar la partición así realizada. Por supuesto, podrá ser el mismo Notario que ha nombrado al contador partidor, pero también podrá ser otro. Lo que entiendo que no será posible es que la apruebe el mismo Notario que haya sido designado contador partidor, pues sería un supuesto de autoaprobación que eliminaría cualquier posibilidad de fiscalización posterior.

Cabe plantearse la posibilidad de que el requirente de la aprobación solicite que se notifique el otorgamiento de la escritura de aprobación a los herederos o legatarios que no han consentido, y que deberá identificar.

Hay que recordar que la partición con menores o incapacitados a que se refiere el artículo 1060, requerirá no aprobación notarial, sino aprobación judicial.

En cuanto a la competencia notarial, y al igual que ocurre en el caso del albaceazgo y del contador partidor, la actuación del Notario requerirá escritura pública, aplicándose el criterio de competencia notarial extenso que ya nos conocemos del artículo 66.2 la Ley de la Jurisdicción Voluntaria: Dice ahora la Ley que será competente el Notario que tenga su residencia en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.

De nuevo, me remito, para las cuestiones relativas a la competencia notarial y a la brillante idea (se mantiene el tono irónico) de aumentar la competencia notarial acudiendo al Distrito colindante, a lo ya tratado en este post relativo a las actas de declaración de herederos.

 

Aprobación de la partición en el caso del artículo 843 del Código Civil.

 

A diferencia del anterior supuesto de aprobación de la partición, no encontramos ninguna norma en la Ley del Notariado que trate esta aprobación, más allá de la aplicación por analogía de lo visto y dispuesto para la aprobación realizada por el contador partidor en el artículo 66, de ser posible. 

Pero lo cierto es que tampoco encontramos normas competenciales expresas para esta aprobación, pues en el artículo 66 no se incluye este supuesto, siendo discutible que esta aprobación esté sujeta a la competencia notarial que marca el artículo 66.2

Lo único que encontramos es que la Ley de la Jurisdicción Voluntaria añade un segundo caso de aprobación de la partición por el Notario, al modificar el artículo 843 del Código Civil, que queda redactado de la forma siguiente: Salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes la partición a que se refieren los dos artículos anteriores requerirá aprobación por el Secretario judicial o Notario.

Los artículos anteriores a que se refiere tratan el pago de la legítima en metálico. Dice el artículo 841 que el testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aquél, podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios. También corresponderá la facultad de pago en metálico en el mismo supuesto del párrafo anterior al contador partidor dativo a que se refiere el artículo 1057 del Código Civil.

Por tanto, lo primero que deberá realizar el Notario es comprobar que existe cláusula expresa en el testamento, bien que el contador partidor ha sido expresamente autorizado por el testador, bien que el contador partidor dativo ha sido correctamente nombrado, pues en éste último caso la facultad proviene no de la voluntad del testador, sino del propio Código Civil.

De ser así, y si la legítima ha sido pagada en metálico, nos podemos plantear si para la aprobación notarial resulta imprescindible que el heredero que ha realizado el pago en metálico justifique ante Notario la realidad del mismo. Mi opinión es que sí, pues la aprobación notarial de la partición va a suponer la creación de un título jurídico en el que se va a legitimar a una persona para acreditar la titularidad de bienes y derechos. Recordemos que la partición tiene naturaleza especificativa respecto de los bienes y derechos que se adjudican a cada titular, pero para eso tiene que estar correctamente realizada, y eso implica que el pago se haya producido.

Esta postura es más problemática que simplemente admitir las manifestaciones del heredero que paga, pero creo que es más congruente con la actuación que se espera del Notario. Digo que es más problemática porque deberá acreditarse el pago, y eso nos lleva a pensar cómo habrá de acreditarse: ¿Es suficiente una transferencia a una cuenta titularidad del legitimario? ¿Debe consentir éste expresamente y declarar que ha cobrado? 

Entiendo que cualquier modo que permita al Notario tener certeza del pago será válido. Pero de no ser así, y ante una actitud rebelde del legitimario, creo que se puede conectar este artículo con el ofrecimiento de pago y consignación que fija también como competencia notarial la Ley de la Jurisdicción Voluntaria.

Otra cuestión es valorar o no, por el Notario, que la cuantía que se ha entregado al legitimario es correcta en relación con el caudal hereditario. Está claro que la valoración de los bienes hereditarios es cosa de los herederos, pero si el Notario debe aprobar la partición, será necesario que tenga unos baremos más o menos objetivos que permitan saber el valor de los bienes hereditarios, para calcular así el valor económico de la porción que hay que pagar al legitimario.

A estos efectos, dice el artículo 847 que para fijar la suma que haya de abonarse a los hijos o descendientes se atenderá al valor que tuvieren los bienes al tiempo de liquidarles la porción correspondiente, teniendo en cuenta los frutos o rentas hasta entonces producidas. Desde la liquidación, el crédito metálico devengará el interés legal.

Entiendo que, de conformidad con el artículo 844, el heredero habrá notificado (notarialmente o no) al perceptor la suma, y por tanto habrá cauce documental que permita saber que la comunicación se le ha realizado, y que estas actuaciones se han realizado en plazo. 

Dice el artículo 844 que la decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión. El pago deberá hacerse en el plazo de otro año más, salvo pacto en contrario. Corresponderán al perceptor de la cantidad las garantías legales establecidas para el legatario de cantidad. Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida a los hijos o descendientes por el testador o por el contador-partidor y se procederá a repartir la herencia según las disposiciones generales sobre la partición.

Añade el artículo 842 que no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, cualquiera de los hijos o descendientes obligados a pagar en metálico la cuota hereditaria de sus hermanos podrá exigir que dicha cuota sea satisfecha en bienes de la herencia, debiendo observarse, en tal caso, lo prescrito por los artículos 1058 a 1063.

La aplicación de este artículo supondrá por una parte acreditar que cabía el pago en metálico y por otra que cualquiera de los hijos o descendientes obligados haya manifestado expresamente su voluntad de que sea satisfecha la legítima en bienes hereditarios. Eso nos lleva a la problemática siguiente: ¿Debe el legitimario consentir la adjudicación de bienes concretos o corresponde en exclusiva al hijo o descendiente obligado elegir el bien y adjudicarlo?

Entiendo que la segunda opción es la más congruente con la idea del 841 de que el legitimario no obstruya la partición, y también con la idea de que la partición deba ser aprobada notarialmente, pues de haber acuerdo con el legitimario, sería la aprobación irrelevante.

Finalmente, solo concluir que al igual que para el caso de la partición realizada por contador partidor, se excluye la aprobación notarial si todos los hijos o descendientes están de acuerdo, lo cual se reflejará en la escritura de partición y no necesariamente en una escritura aparte.