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El contador partidor notarial en la Ley de la Jurisdicción Voluntaria

29 jul. 2015
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Estudiadas ya las algunas cuestiones sucesorias en las que el Notario podrá actuar con la nueva Ley 15/2015 de 3 de julio de la Jurisdicción Voluntaria, vamos a centrarnos ahora en las relativas a la partición y los contadores partidores, que se desarrollan en el artículo 66 de la Ley Orgánica del Notariado. 

Al igual que ocurre en el caso del albaceazgo, la actuación del Notario requerirá escritura pública, aplicándose el criterio de competencia notarial extenso que ya nos conocemos de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria: Dice ahora la Ley que será competente el Notario que tenga su residencia en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.

De nuevo, me remito, para las cuestiones relativas a la competencia notarial y a la brillante idea (siga notándose la ironía) de aumentar la competencia notarial acudiendo al Distrito colindante, a lo ya tratado en este post relativo a las actas de declaración de herederos.

Con carácter previo, debemos recordar que en las materias en las que la competencia es compartida con el Secretario Judicial, el artículo 6 de la Ley dice que cuando se tramiten simultáneamente dos o más expedientes con idéntico objeto, proseguirá la tramitación del que primero se hubiera iniciado y se acordará el archivo de los expedientes posteriormente incoados.

Por eso, será conveniente hacer constar en el cuerpo de la escritura, que el compareciente no conoce ningún procedimiento de jurisdicción voluntaria que se esté tramitando ante funcionario que sea compentente y que tenga el mismo o idéntico objeto.

 

Contador partidor dativo: Nombramiento (artículo 66.1.b)

 

 

Dice el artículo 66.1.b que el Notario autorizará escritura pública para el nombramiento de contador-partidor dativo en los casos previstos en el artículo 1057 del Código Civil, que dice lo siguiente:

El testador podrá encomendar por acto inter vivos o mortis causa para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos. 

No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios. 

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas.

 

Supuesto de hecho del artículo 1057.1

 

 

El primer supuesto de hecho de que parte el artículo 1057 es que no haya testamento. Esto se acreditará ante el Notario preferiblemente por presentación del acta de declaración de herederos. 

También podría pensar en acreditarse dicha situación por presentación de certificado negativo del Registro General de Actos de Última Voluntad, pero en ese caso tendríamos dos problemas: careceríamos de datos para saber si existe por ejemplo algún testamento ológrafo que pudiera incidir en la materia (lo cual podría salvarse con una manifestación informada del requirente sobre la inexistencia de disposiciones testamentarias que contengan nombramiento de contador partidor), y, sobre todo, no tendríamos la posibilidad de saber quiénes son los herederos que nos pueden requerir, por lo que lo óptimo es solicitar siempre declaración de herederos.

El segundo supuesto de hecho es el de que sí exista testamento pero no haya en él contador partidor designado.En este caso bastará con acreditar dicha circunstancia presentando copia autorizada del testamento y certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad congruente.

El tercer supuesto es el de que exista contador partidor designado en testamento pero el cargo esté vacante. En este supuesto habrá que acreditarse ante el Notario tanto el nombramiento de contador partidor, del modo visto, como el documento que recoge las causas por las que está vacante. Puede ser por comparecencia del mismo contador partidor nombrado para no aceptar o renunciar el cargo, pero en ese caso entiendo que es más procedente autorizar previamente una escritura separada de renuncia o no aceptación. También podría por ejemplo acreditarse con el certificado de defunción del contador partidor nombrado.

 

Nombramiento notarial.

 

 

Debe solicitar la actuación del Notario al menos, el 50 por 100 del haber hereditario. El problema se plantea aquí en el cómputo de ese porcentaje. Entiendo que al hablar de “haber hereditario”, se excluye hablar de personas o herederos, y se está refiriendo a quien, conforme el título sucesorio, tenga un mayor porcentaje en abstracto sobre la masa hereditaria, sin entrar en valoraciones. El problema será si el testamento incluye legados, pues sí que habrá que proceder a la valoración de los bienes para concretar el porcentaje. No cabe duda, por otra parte, de que podrán requerir personalmente o por medio de apoderado con poder suficiente en documento auténtico.

Se deberá además proceder a la citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido. Se entiende que los demás interesados son los restantes titulares que completen el 100 por 100, pudiendo excluirse los legatarios cuyo derecho hereditario ya sea concreto. 

La cuestión de si el domicilio no es conocido compete al heredero o herederos requirentes, que al menos deberán manifestarlo expresamente en el documento que recoja el requerimiento. Podría plantearse aquí solicitar, como ocurre en las actas de declaración de herederos, el auxilio de autoridades públicas para obtener datos del domicilio, pero al no estar reconocido expresamente y poder tratarse de una vulneración de datos personales, creo que debemos desechar esta analogía. Por otro lado, en caso de no ser conocido el domicilio, la norma no arbitra una comunicación genérica por edictos, por lo que no parece necesario realizarla.

La citación a los requirentes se realizará mediante la comunicación directa por el Notario a los designados por los herederos, lo cual deberá arbitrarse notarialmente mediante diligencias sucesivas conforme a los artículos 202 y siguientes del Reglamento Notarial. Entiendo que, dado que la mayoría requirente ya puede nombrar solicitar por sí misma el nombramiento de contador partidor lo procedente es nombrar contador partidor en la misma escritura y señalar en la comunicación un plazo para que comparezcan en la Notaría para alegar o contestar lo que estimen conveniente. Lo más dudoso es que esa contestación sirva para enervar el nombramiento de contador partidor, pues al ser menos de la mitad carecen de legitimación, por lo que parece que está más centrada en darles a conocer el nombramiento y que a partir de ese momento las actuaciones particionales también se entiendan con ellos. 

La designación notarial se realizará según las reglas que la Ley del Notariado establece para la designación de peritos. Concretamente, el artículo 66 de la Ley del Notariado dice que el nombramiento se realizará de conformidad con lo previsto en el artículo 50 de la Ley del Notariado, también modificada por la Ley de la Jurisdicción Voluntaria.

De ese artículo destacamos que prevé la formación de un listado, que estará a disposición de los Notarios en el Colegio Notarial, de adhesión voluntaria por medio de los distintos Colegios profesionales o entidades análogas, de profesionales que puedan y quieran ejercer de peritos, y que la designación se realizará por sorteo inicial y orden correlativo, conforme sean solicitadas por los Notarios que pertenezcan al mismo. Por ello, entiendo que queda pendiente la formación en el Colegio Notarial de una lista de profesionales que puedan ejercer de contadores partidores.

Entiendo que lo procedente sería fijar una fecha para que los citados puedan comparecer junto con los requirentes, y ese mismo día, si la consulta es automática, obtener e incorporar mediante diligencia el resultado del nombramiento. Si no fuera posible actuar así, podría el Notario del mismo modo fijar una fecha y comunicar a todos los comparecientes (incluidos los citados) el resultado de la consulta que previamente éste haya realizado.

La consecuencia clara es que la actuación del Notario a quien se requiere únicamente se centra en el nombramiento de contador, procediendo a recabar del Colegio Notarial los datos de quien va a realizar el encargo. El Notario lo incorporará mediante diligencia y pondrá la copia a disposición de los requirentes y del resto de afectados. 

Lo que sí sería prudente incorporar sería un límite temporal, sujeto a prórroga, para lo cual podríamos aplicar las misma reglas que para el albaceazgo.

Potestativamente, y en otro instrumento público, el Notario podrá, si así lo solicitan los requirentes, notificar a los herederos que no hubieran prestado su consentimiento al nombramiento la designación del contador partidor. 

Depende de cómo funcione el sistema de la lista, puede ser procedente contactar antes con el contador partidorpara que concurra a la notaría para aceptar el cargo (lo que debería hacer en escritura separada, sin perjuicio de que comparezca también en la diligencia). También podrá valorarse, en función de cómo se desarrolle el sistema, notificar al contador partidor su nombramiento. En cualquier caso, lo óptimo sería que compareciera el mismo día o, si se notifica, que la expedición de copia se posponga hasta contar con su aceptación. Entiendo que dicho gasto, como el de nombramiento, podría ser considerado como gasto hereditario y ser sufragado por la comunidad hereditaria en su conjunto.

Finalmente, añadir que el contador partidor dativo, por disposición legal del artículo 841 párrafo 2 del Código Civil, tiene reconocida la facultad de pago en metálico, siendo de aplicación en ese caso el artículo 843.

Esta partición (tanto la del contador partidor, en general, como la realizada aplicando el artículo 843) deberá ser aprobada como veremos en otro post.

 

Contador partidor dativo: Renuncia o prórroga (artículo 66.1.c)

 

 

Dice el artículo 66.1.c que el Notario autorizará escritura pública en los casos de renuncia del contador partidor nombrado o de prórroga del plazo fijado para la realización de su encargo. No especifica que se pueda hacer una escritura de aceptación de cargo de contador partidor (que creo que sí se podría hacer, aplicando los mismo criterios que para la de aceptación de albacea). 

En relación a la renuncia, ésta presupone en todo caso la aceptación expresa del cargo (que recordemos no tiene porqué haber sido en documento notarial, pero que es conveniente que así sea), pero también tácita. Entiendo que el hecho de acudir al Notario a renunciar implica una asunción expresa de que el cargo había sido aceptado, aunque no estaría de más reflejarlo así en la escritura de renuncia.

Tampoco especifica el artículo que el contador partidor que renuncia haya sido nombrado notarialmente, por lo que entiendo que cabe la renuncia cualquiera que sea el modo en que haya sido nombrado, incluso si lo ha sido por el Secretario Judicial.

No plantea el Código Civil que la renuncia deba obedecer a “justa causa”, por lo que podría entenderse que queda abierta una renuncia por mera voluntad del contador partidor. En otro caso, quedará al arbitrio del Notario apreciar que la causa sea justa, lo cual en la práctica va a plantear seguramente numerosos problemas.

Para la prórroga, entiendo que es aplicable, en lo compatible, lo tratado el post sobre la figura del albacea, que se recoge en el artículo 66.1.a de la Ley del Notariado, con la peculiaridad de que al contador partidor se le aplicarían supletoriamente las normas del albaceazgo, siendo entonces, como vimos, prudente que se fije en el momento del nombramiento un plazo por el Notario.

No obstante, lo cierto es que hay sustanciales diferencias entre el albaceazgo y el contador partidor que no permiten una identidad total en el supuesto de hecho, por lo que esa llamada supletoria debe ser matizada.

La razón, en mi opinión, es que el albaceazgo es un cargo que deriva siempre de la voluntad del testador, y cuyo plazo bien lo fija el testador, bien la ley, bien con acuerdo unánime o mayoritario. El cargo de contador partidor no siempre deriva de la voluntad del testador, pues el contador partidor dativo nace de la voluntad de herederos y legatarios, ni hay plazo fijado por la ley.

De hecho, en cualquier caso, si el testador o quien nombre el contador partidor dativo no fija plazo, no procederá, por concepto, prórroga.

Si el cargo de contador partidor deriva de la voluntad del testador y éste ha puesto plazo, bastará con que solicite una prórroga del mismo el propio contador, o que los herederos y legatarios, ahora sí, aplicando el régimen del albaceazgo, lo soliciten.

Pero si el cargo es dativo, y al nombrarse se ha puesto plazo, es cuando procede plantearse la prórroga notarial del mismo de un modo distinto al de la prórroga del albaceazgo. Lo primero que debemos plantearnos es si para prorrogar el plazo debe seguirse el mismo procedimiento fijado por el artículo 1057, debiendo ser la respuesta, en mi opinión, negativa, pues puede entorpecer y retrasar sobremanera la actuación del contador, y además no hay norma que imponga procedimiento a la prórroga.

Por tanto, entiendo que, limitadamente, sí podremos aplicar por analogía la norma del artículo 905 del Código Civil, y admitir que, si no se hubiese practicado la partición todavía, podrá el Secretario Judicial o el Notario conceder prórroga por el tiempo que fuere necesario, atendidas las circunstancias del caso. 

Si la solicitud la hace el propio contador partidor, será procedente notificar la concesión de prórroga a los herederos y legatarios para que éstos puedan, si lo estiman oportuno, oponerse. Eso sí, para oponerse entiendo que debe aplicarse, por lo menos, el quorum del 50 por ciento del haber hereditario, aunque es discutible. 

Si la solicitud la hacen los herederos y legatarios, estos deberán recabar el consentimiento del contador partidor, lo cual podrá hacerse bien mediante comparecencia del mismo, bien mediante notificación al mismo y no oposición en plazo.