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Divorcio ante Notario: ¿Es posible por apoderado?

02 sep. 2015
Divorcio ante Notario

Ya he tratado con anterioridad en el blog la cuestión de los divorcios ante Notario, todas ellas con ocasión del estudio del Proyecto de Ley de la Jurisdicción Voluntaria. Concretamente, hace aproximadamente un año, en el post llamado ¿Ya me puede divorciar el Notario? me referí a los aspectos más esenciales del Proyecto, que han terminado formando parte de la versión definitiva de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria de 3 de julio de 2015. Por tanto, su entrada en vigor, que fue el 23 de julio de 2015, marcó el momento en que ante Notario puede un matrimonio divorciarse. 

 

No pretendo en el presente post hacer un estudio completo de todos y cada uno de los requisitos del divorcio ante Notario, pues ya lo hice en el post antes reseñado y más recientemente se ha encargado de aclararlos mi compañero Francisco Rosales, el blog de la Notaría de Naverio y Moledo o mi compañero Fernando Gomá en el blog ¿Hay Derecho?

 

Voy a tratar de manera escueta los requisitos generales, para dar mi opinión sobre una de las cuestiones que más problemas creo que pueden generar en nuestra práctica diaria, que es la posibilidad de que los cónyuges no se encuentren simultáneamente presentes para otorgar la escritura de divorcio. Vamos, el divorcio por poderes o por ratificación.

 

 

Primer requisito: Tres meses desde la celebración del matrimonio.

 

 

Se mantiene este requisito en la versión definitiva de la Ley, de manera coordinada con la normativa general del Código Civil, pues así lo recoge el artículo 82.1 del mismo.

 

De hecho, la Disposición adicional primera, en su número 2 dice que las referencias que figuren en normas de fecha anterior a esta Ley a separación o divorcio judicial se entenderán hechas a separación o divorcio legal. En el mismo sentido las referencias existentes a separación de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente deberán entenderse a la separación notarial.

 

 

Segundo requisito: Que no haya afectados hijos menores o incapacitados.

 

 

Se mantiene también el segundo requisito: que no haya hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, como recoge el artículo 54.1 LN y el artículo 82.2 del Código Civil.

 

En el post de origen comenté que creo que podría haberse arbitrado un procedimiento de acuerdo notarial con comunicación u homologación judicial, incluso en caso de haber menores, cosa que sigo opinando y que, tras un interesante retoblog, generó este post desarrollando la idea, un segundo post sobre el asunto de José Díaz Reixa y un tercero de Manolo García Trevijano.

 

Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

 

 

Tercer requisito: Que se formalice convenio regulador.

 

 

De los artículos 82.1 y 87 del Código Civil extraemos que será necesaria la formulación de un convenio regulador en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de divorciarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90 del Código Civil.

 

Añade el artículo 89 que los efectos de la disolución del matrimonio por divorcio se producirán desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública conforme a lo dispuesto en el artículo 87. 

 

No perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de su respectiva inscripción en el Registro Civil.

 

 

Cuarto requisito: Que se realice ante Notario competente.

 

 

En materia de competencia notarial, es conveniente matizar que el divorcio podrá realizarse o ante el Notario del último domicilio común o el Notario del lugar de residencia habitual de cualquiera de los cónyuges, según el artículo 54.1 in fine LN.

 

Es conveniente añadir que, con arreglo al artículo 87 del Código Civil, los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de divorcio

 

 

Quinto requisito: Asistencia letrada.

 

 

No hay duda de la necesidad de asistencia letrada para ambos comparecientes, y así lo recoge el artículo 54.2 LN: Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio.

 

Recordemos además el tratamiento especial que para estos expedientes recoge la Disposición final decimonovena en materia de Asistencia Jurídica Gratuita: Cuando se solicite el reconocimiento del derecho para la asistencia de Letrado en los casos de separación o divorcio ante Notario, la acreditación se realizará en la misma forma prevista en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita. 

 

 

Sexto requisito: Actuación personal de los comparecientes.

 

 

Dice el artículo 82 del Código Civil que los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal (…) prestando su consentimiento ante Notario. Y el artículo 89 dice que los efectos de la disolución del matrimonio por divorcio se producirán desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges (…). Esta escueta apreciación es la base de la discusión sobre si cabe la figura del divorcio por apoderado o por medio de ratificación posterior. 

 

Como ya adelanté en el post que enlazo al principio, mi opinión es que no sólo no es necesaria la confluencia personal de ambos a la vez ante el mismo Notario, sino que es incluso posible que se realice mediante apoderado. Y además puede ser hasta deseable e indispensable en muchos supuestos.

 

 

¿Qué dice la Ley de Enjuiciamiento Civil?

 

 

Si tomamos como base la legislación procesal, el divorcio conforme al artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil implica que, tras interponer la demanda, el Secretario Judicial cite a los cónyuges partes para su posterior ratificación personal y por separado. Una vez recibidas ambas ratificaciones, la resolución judicial es la que decreta el divorcio.

 

No entiendo por qué no es aplicable el mismo esquema en la normativa notarial, ya que podemos perfectamente discernir la recepción de la voluntad de disolver el matrimonio emitida por ambos cónyuges y el momento en que, recibidas ambas, se produce la ruptura del vínculo matrimonial.

 

No obstante, el hecho de que sea aplicable el mismo esquema en cuanto a la intervención de los cónyuges no supone que sea de aplicación toda la normativa de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dejo para un post más extenso esta idea, pero yo entiendo, a diferencia por ejemplo de mi amigo y compañero, Francisco Rosales, que no es de aplicación el artículo 61 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la normativa reguladora de los expedientes notariales de Jurisdicción Voluntaria.

 

El hecho de que el Código Civil hable de intervención de modo personal únicamente quiere decir que los dos cónyuges deben acudir a un Notario y manifestar ante él, de modo personal y directo, su voluntad de proceder al divorcio, como ocurre en el momento de la ratificación en sede judicial. Dice el Código Civil “personal”, pero no dice “conjuntamente”, ni “a la vez”. Es más, en el divorcio por mutuo acuerdo del artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la ratificación de los cónyuges suele ser por separado.

 

Siguiendo con ese razonamiento, lo que interesa al legislador es que cada cónyuge, con su respectivo abogado (que puede ser el mismo), manifieste ante Notario todo aquello que es necesario para proceder a su divorcio, y que va desde la justificación de la celebración del matrimonio hasta el contenido ya predeterminado e inmodificable de un convenio regulador. Y no veo que el hecho de que cada cónyuge, con su abogado de confianza, si ya tienen un convenio previamente acordado y cerrado, sea perjudicial para nadie.

 

 

El caso de los otorgamientos separados: El divorcio desdoblado.

 

 

El primer escenario que podemos analizar es de de dos consentimientos personales en momentos distintos y ante Notarios distintos. Como ocurre por ejemplo en el caso de las pólizas desdobladas, pero salvando las distancias, por supuesto.

 

Cierto es que admitir este procedimiento puede implicar que parezca que existan “divorcios pendientes”, pero no tiene porqué ser así. Sólo habrá divorcio cuando un Notario recoge las declaraciones de ambos cónyuges y consecuentemente declara disuelto el matrimonio. Por ello, en el caso de dos personas que no vayan a prestar su consentimiento a la vez, la actuación notarial sería distinta en caso del primero y del segundo Notario. 

 

El primer Notario recogería la declaración de voluntad de divorcio del cónyuge que primero haya comparecido, pero advirtiendo que el divorcio no se produce ni desde esa fecha ni con esa escritura, sino cuando, de manera incluso condicionada, el otro cónyuge realice la misma y exacta declaración de voluntad. Aquí no hay ni apoderamiento, ni representación, ni habrá posterior ratificación. Sólo hay una declaración de voluntad unilateral.

 

Es más, para evitar esa posible pendencia, no creo que haya inconveniente en calificar el consentimiento, y así incluirlo en la escritura, como irrevocable. Cuestión distinta es que se pueda o deba someter el segundo consentimiento a plazo.

 

El segundo Notario recibe la declaración de voluntad de divorcio del segundo cónyuge y, tras comprobar con la existencia de copia autorizada de la primera escritura, que las dos declaraciones son coincidentes, procederá entonces en la misma escritura a declarar disuelto el matrimonio, con efectos desde esta segunda escritura. Y digo segundo Notario, pero puede ser el mismo Notario en un momento distinto y en escritura separada.

 

Si el segundo cónyuge no realiza esa declaración de voluntad, dicho expediente debe entenderse cerrado, y si se iniciara uno nuevo, se debería recabar nueva declaración de voluntad del cónyuge que ya la haya prestado.

 

 

El caso del otorgamiento por poder: El divorcio mediante nuntius.

 

 

Pero es más, para mí existe otra posibilidad, que es la de otorgar un poder especial para comparecer ante Notario y que se firme una única escritura en la que se proceda a disolver el matrimonio. 

 

Eso sí, habría que configurar el poder de manera distinta a un poder al uso. No valdría un poder para pleitos ni un poder general, sino que sería un poder especialísimo, más cercano a la figura del mero transmisor de una declaración ya realizada, de un nuntius, que a la del apoderado. 

 

Ello porque entiendo que es perfectamente posible interpretar que al otorgar el poder el poderdante está prestando su consentimiento. Y que lo está haciendo personalmente y ante Notario. Y asistido de Letrado. Lo que hará el apoderado es simplemente trasladar la declaración de voluntad ya prestada.

 

 

Conclusión: ¿Sí, no o a veces?

 

 

Porque, en definitiva, si dos cónyuges se odian profundamente, hay una imposibilidad de desplazamiento física y real, o si hay separación de hecho consumada previamente en Comunidades muy distantes… ¿Por qué la actuación ante Notario debe ser de peor condición para ellos que la judicial, si tenemos instrumentos suficientes para poder solucionar un problema? 

 

Es más: si ha habido o puede haber violencia de género o si hay orden de alejamiento de alguno de los cónyuges… ¿Por qué hay que perjudicar a los cónyuges y eliminar la posibilidad de que acudan al divorcio notarial?

 

Además, si me puedo casar por poderes… ¿Por qué no me puedo divorciar por poderes?