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La partición de herencia: Quién debe hacerla

27 oct. 2015
Partición 1

Cuando fallece una persona, quienes son sus herederos pasan forzosamente a ser lo que se denomina una comunidad hereditaria, que normalmente incluirá al cónyuge que ha sobrevivido y a los hijos del fallecido, pero que, en función de la situación familiar del causante, puede llegar a afectar a padres, nietos o hermanos. 

 

Es normalmente un momento de tensión entre los herederos, por lo que habrá que armarse de paciencia pues indirectamente es posible que haya que lidiar con yernos, nueras o cuñados, que muchas veces suelen actuar como consejeros de los herederos afectados: algunas veces hasta intentan pacificar las relaciones entre ellos, o eso dicen.

 

Para dejar atrás esa comunidad hereditaria, es necesario que todos los herederos se pongan de acuerdo y practiquen la partición hereditaria, también conocida coloquialmente como “hacer las hijuelas”, “repartir los bienes”, “hacer los lotes”, “firmar la herencia” o mi favorita: “hacer la repartición”, que sería más o menos volver a partir lo que ya está partido.

 

La partición no es otra cosa que un acuerdo en virtud del cual se pone fin a la comunidad hereditaria, mediante la distribución entre los herederos de las bienes o derechos que forman parte de la herencia.

 

 

¿Es obligatorio hacer la partición de herencia?

 

 

No, si todos los herederos están de acuerdo en permanecer en la indivisión. La única obligación legal es la de liquidar en plazo los impuestos que devenga la sucesión, pero no hay norma alguna que obligue a partir ni a otorgar la escritura de herencia, por muy recomendable que sea (que lo es).

 

Ahora bien, el Código Civil, entendiendo que la situación de comunidad hereditaria no es una situación deseable, y que incluso puede ser perjudicial económicamente, permite que los coherederos hagan ceder la misma en sus artículos 1051 y 400. Eso quiere decir que si alguno de los herederos quiere partir, hay que partir. Podrán hacerlo voluntariamente u obligar judicialmente al heredero rebelde.

 

Las únicas excepciones a este principio, además del acuerdo de indivisión entre los herederos, son las siguientes, y no son absolutas: Que el testador fallecido lo haya prohibido expresamente y que los acreedores reconocidos de la herencia se opongan hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos.

 

También es posible que quede suspendida la partición por imposibilidad práctica de realizarla por existir una situación de incertidumbre, como por ejemplo estar pendientes de la determinación de filiación o en el supuesto de la viuda encinta, ya que el  tanto el descendiente cuya filiación se está investigando como el concebido tienen un derecho eventual que podrá privar de su participación hereditaria, en todo o en parte, a los demás herederos designados por el testador o la ley.

 

 

La partición puede ser ordenada por el testador.

 

 

La partición puede haber sido practicada por el testador en testamento. Esto significa que el testador puede haber previsto ya qué bienes se adjudican a cada heredero por lo que la voluntad del testador no se limita a ordenar institución de heredero, sino que además determina las adjudicaciones concretas de bienes hereditarios. En ese caso habrá que pasar por lo que diga el testador, si no perjudica las legítimas de los herederos forzosos, y la escritura de adjudicación de herencia reflejará lo que el testador haya dispuesto.

 

La consecuencia de ello es que este tipo de partición, por lógica, no pone fin a la comunidad hereditaria, sino que impide su nacimiento, ya que cada coheredero adquiere de manera directa los bienes o derechos que les adjudica el testamento. Los bienes y derechos sobre los que el testador puede hacer la partición son aquellos bienes que le pertenezcan en el momento de su muerte, aunque no fuesen suyos en el momento de partir. 

 

Por tanto, si el testador estaba casado en régimen de gananciales, no puede comprender disposiciones exclusivas respecto de los bienes de la sociedad conyugal de gananciales. No obstante, se admite que los cónyuges, en sendos testamentos, realicen la partición conjunta o combinadamente, si bien con el inconveniente de que cada testamento es independiente y que las disposiciones de ambos no van a estar condicionadas, de modo que cualquiera de ellos podría revocar el testamento y dejar sin efecto práctico la adjudicación.

 

 

La partición hecha por los herederos.

 

 

También podrán realizarla los herederos que integran la comunidad hereditaria mediante un acuerdo unánime, lo que implicará la concurrencia y consentimiento de todos los coherederos.

 

En relación a ellos, cabe distinguir entre legitimación (quién puede pedir la partición: los herederos y los legitimarios), y capacidad para solicitarla (que quien pueda pedirla lo pueda hacer sólo o necesite complemento de capacidad). 

 

Por ejemplo, un hijo menor de edad tiene derecho a pedir la partición, pero como carece de capacidad al no ser mayor de edad, será su legal representante quien deberá actuar en su representación.

 

 

La partición realizada por contador partidor.

 

 

La partición podrá ser realizada por un tercero designado por el testador, el Notario o los herederos, que es el denominado contador partidor.

 

Recordemos que tras la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, el artículo 1057 del Código Civil establece la posibilidad de que el contador partidor sea nombrado ya no por el Juez, sino por el Notario, cuestión esta que fue tratada ampliamente en este post.

 

La capacidad que va a necesitar el contador partidor es la general, y la única inhabilidad que podemos destacar es que sea un coheredero, en sentido amplio, aunque como supuestos dudosos podemos destacar el heredero que renuncia a la herencia (que podría serlo si no hay contraposición de intereses), el cesionario de cuota (al ceder la cuota, según defiende la mayoría de la doctrina, el cedente cede su contenido económico pero no su posición de heredero), y el cónyuge viudo, pues la jurisprudencia lo considera como heredero forzoso y niega tal posibilidad pero las atribuciones del artículo 831 podrían permitir defender lo contrario.

 

El artículo 139 del Reglamento Notarial permite al Notario autorizar testamentos en que se le nombre albacea o contador partidor, tanto a él mismo como a su cónyuge o persona con análoga relación de afectividad o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. Además, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de abril de 2003 añade que no hay norma prohibitiva para que sea contador partidor un empleado del notario autorizante, a diferencia de la que se impone para ser testigo.

 

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de enero de 2012 entiende que la partición realizada por el contador partidor se ha de ajustar a lo dispuesto en el testamento, que una vez realizada no necesita aprobación de los herederos, aunque sean legitimarios, salvo que se haya producido una extralimitación del contador (que puede partir, pero no disponer).

 

Las facultades del contador partidor se reducen a la simple facultad de hacer la partición. La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 31 de marzo de 2005 matizó que no puede arrogarse facultades propias del testador ni de los Tribunales, por lo que no podrá modificar o revocar disposiciones testamentarias o reconocer su ineficacia, ni puede desheredar o apreciar si la desheredación realizada por el testador es o no justa. 

 

Dichas facultades se limitan a transformar el derecho hereditario in abstracto en titularidades concretas, ajustándose siempre a la ley y a la voluntad del testador. Se incluyen la facultad de interpretación testamentaria, la liquidación de la sociedad conyugal, formar inventario y avalúo, así como la determinación de deudas, cargas y gastos hereditarios, ya que son actuaciones indispensables para determinar el haber partible. 

 

La facultad de constituir un régimen de división horizontal es instrumental y está en función de que se precise para cumplir la voluntad del testador (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de julio de 2007), sobretodo si ya existía materialmente la división horizontal y lo que hace el contador partidor es documentarla públicamente (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de noviembre de 2004). Tal facultad comporta la posibilidad de complementar el régimen de propiedad horizontal mediante las oportunas normas estatutarias.

 

¿Pueden los herederos prescindir del contador partidor? En principio, es mayoritaria la doctrina que permite a los coherederos, por unanimidad, practicar la partición sin el contador partidor: La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1992 lo admite siempre que el testador no lo prohíba expresamente.

 

 

El último recurso: la partición judicial o arbitral

 

 

Este tipo de partición aparece cuando no se ha realizado la partición por cualquiera de las vías anteriores: En estos casos el único recurso existente es acudir al Juez competente, como se infiere del artículo 1059 del Código Civil. 

 

No obstante lo anterior, acudir a mediación suele ser una opción interesante, por su menor coste, mayor rapidez y grado de satisfacción entre los herederos.