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Los terceros de confianza y los Notarios ¿son lo mismo?

19 ene. 2016
Terceros de confianza

El tercero de confianza es una figura que reconoció la Ley de Servicios de la Información y de Comercio Electrónico en el año 2002, y que se pretende en ocasiones solapar con la figura del Notario, al menos en lo que a la contratación electrónica se refiere. 

La figura del tercero de confianza nace, como su propio nombre indica, de la falta de confianza que las partes tienen, las unas en las otras, en sus relaciones jurídicas electrónicas. La solución que encuentra la Ley es evitar dejar en mano de una de las dos partes la garantía y prueba de la celebración de un contrato, por lo que acude a crear una figura ajena a ambas, un tercero, para que reciba, custodie y ponga fecha a las comunicaciones electrónicas que las partes han realizado, y que han devenido en un acuerdo que les debe vincular jurídicamente.

Podría pensarse de esta definición que el tercero de confianza sustituye la función del notario, que está encargado de dar confianza y seguridad a las transacciones económicas, y nada más lejos de la realidad: Del mismo modo que el tercero de confianza no sustituye al Notario, el Notario no sustituye al tercero de confianza

Cierto es que la figura del notario es la de un tercero, ajeno a las partes, que confiere seguridad jurídica a las transacciones económicas, pero la actuación notarial es mucho más amplia y más compleja que la del tercero de confianza, aunque coincidan en alguno de sus principios.

 

Concepto legal de tercero de confianza: Diferencias con el depositario.

 

El tercero de confianza nace como una derivación de la institución del depositario, que es un receptor y custodio de un documento. Si vamos a su vertiente digital, lo debemos concebir como un receptor de un documento electrónico que lo archiva y custodia de manera segura. Dando un paso más, la evolución de ese depositario es el tercero de confianza, que ya exige que existan dos o más partes de un contrato electrónico, que éstas acuerden acudir a ese tercero de confianza, y que ese tercero de confianza cumpla con unos estándares de seguridad.

La definición legal de tercero de confianza la encontramos en el artículo 25 de la ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, que dice que “Las partes podrán pactar que un tercero archive las declaraciones de voluntad que integran los contratos electrónicos y que consigne la fecha y la hora en que dichas comunicaciones han tenido lugar (…). El tercero deberá archivar en soporte informático las declaraciones que hubieran tenido lugar por vía telemática entre las partes por el tiempo estipulado que, en ningún caso, será inferior a cinco años”.

Partiendo de esta definición legal, vamos a intentar analizar las similitudes y diferencias con la institución notarial, para concluir que son distintas, como ya adelantaba. Lo deja especial y expresamente claro el párrafo segundo del artículo 25 antes citado, al decir que “La intervención de dichos terceros no podrá alterar ni sustituir las funciones que corresponde realizar a las personas facultadas con arreglo a Derecho para dar fe pública”.

El artículo lo deja claro, por si hubiera alguna duda, pero lo cierto es que no debería haberla, porque ni el notario es tercero de confianza, ya que es mucho más que eso, ni el tercero de confianza es fedatario ni ejerce ninguna de sus funciones.

 

Es necesario acuerdo previo de acudir al tercero de confianza. Y al Notario.

 

Comienza el artículo con un claro “las partes podrán pactar”. Las partes pueden pactar la forma de documentar sus relaciones, acudiendo a un documento público o a un documento privado, sea éste electrónico o analógico. 

Por otro lado, no prevé la Ley que el tercero de confianza sea determinado unilateralmente, ni que lo imponga una de las partes a la otra, por lo que, en relaciones no igualitarias, como por ejemplo con consumidores y usuarios, que una de las partes imponga un tercero de confianza podría ser abusivo. En el Reglamento Notarial sí existe una norma de protección de la parte más débil, el artículo 126, que establece el derecho a la libre elección de Notario, que en ciertos casos, normalmente los más problemáticos (por ejemplo cuando medien condiciones generales de la contratación), se atribuye al adquirente o cliente, como parte débil. Además, añade que los notarios tienen el deber de respetar la libre elección de notario que hagan los interesados y se abstendrán de toda práctica que limite la libertad de elección de una de las partes con abuso derecho o infringiendo las exigencias de la buena fe contractual.

El tercero además no puede operar fuera de la contratación, por lo que se excluirían todos los documentos unipersonales y los que carezcan de contenido contractual, ni contempla la ley un consentimiento a posteriori mediante ratificación. 

 

El tercero de confianza y el Notario son terceros ajenos a las partes.

 

La figura del tercero de confianza es distinta de los documentos que una de las partes, o ambas, pueden conservar electrónicamente, aunque sean documentos electrónicos sellados en tiempo, y eso porque el tercero de confianza siempre debe ser, por concepto, ajeno a las partes.

No obstante, el tercero de confianza es un tercero reconocido por la Ley, pero que al no tener más facultad atribuida que la que reconoce el artículo visto, su carácter parece ser automático o casi automático, y exento de toda valoración de esas comunicaciones.

El notario también por concepto es un tercero, y además es un tercero imparcial que debe asesorar a ambas partes, y proveer el necesario equilibrio entre ambas. Por eso el notario no es un archivador autómata, sino que es el encargado de redactar el documento, lo cual garantiza que los derechos del contratante más débil o menos informado queden intactos. De nuevo, estamos hablando de contratos en los que no intervengan consumidores o usuarios, que tienen su normativa protectora especial.

 

Archivos en soporte informático o en soporte papel: El Protocolo notarial.

 

El archivo del tercero debe realizarse con las medidas de seguridad oportunas, pero que la Ley no especifica ni detalla, ni es posible que vaya a hacerlo. Por eso, es posible que el tercero guarde el archivo electrónico en un servidor propio o ajeno, o el múltiples servidores, o incluso  podría intentarse aplicar el blockchain de bitcoin al archivo de esos documentos.

Lo cierto es que, sea cual sea el medio de archivo, éste no deja de ser un modo de guardar o custodiar un documento que a todos los efectos es privado. Ese archivo no lo convierte en público, ni en veraz, sino que ejerce una mera función de conservación que, cuando más segura  mejor, pero que no modifica ni altera su concepto de documento privado.

De hecho, ese archivo no tiene en cuenta si se han liquidado o no los impuestos aplicables, si constan todos los consentimientos necesarios, si es  o si los medios de pago empleados por las partes han sido los que dicen haber empleado.

El documento notarial sin embargo se organiza anualmente mediante la encuadernación de los instrumentos públicos en protocolos, de modo seguro bajo la supervisión y responsabilidad del propio Notario titular del Protocolo. No es un mero “archivo”, sino una colección sistemática y ordenada de todos los instrumentos públicos otorgados durante el año, con los correspondientes índices que permiten conocer el estado de la contratación y la localización de documentos.

Cuestión distinta es si debería el notariado proveerse de un sistema de protocolo electrónico seguro y comenzar una transición paulatina hacia el documento electrónico dirigido al usuario final. Pero en todo caso estaríamos ante un archivo de documentos públicos que habrían sido sometidos previamente a un control de legalidad notarial, lo cual, de todas todas, es diferente.

Relacionado con esto, la conservación del archivo en caso del tercero de confianza puede tener un límite temporal, el protocolo notarial no: El tercero de confianza debe conservar el archivo por el tiempo estipulado que, en ningún caso, será inferior a cinco años: No se pacta tope máximo, pero lo que sí se exige es que se determine cuánto tiempo se van a guardar esas comunicaciones electrónicas. Por tanto, cualquier parecido con el protocolo notarial es lejano y anecdótico, pues no se requiere pacto para dar una garantía de conservación ilimitada, ya sea en la propia Notaría o en los Archivos correspondientes.

 

Se archivan declaraciones de voluntad que integran contratos electrónicos.

 

La ley reconoce expresamente que debe existir un contrato electrónico para que el tercero de confianza pueda aparecer. Eso implica que el tercero no sólo archiva la oferta electrónica, sino también la demanda electrónica, y que debe establecer, o permitir establecer, una relación entre ambas que permita probar la perfección del contrato. 

Ahora bien, el tercero no entra en si la comunicación primera, que debería ser la oferta, y la segunda, que debería ser la aceptación, contienen efectivamente una declaración de voluntad, ni si esta es suficiente, ni si hay legitimación, ni si hay condiciones pactadas.

En todos esos casos, el hecho de que no haya intervención notarial, y sin perjuicio del lógico abaratamiento del documento (gratis incluso si lo redacta alguna de las partes o el típico cuñado o amigo de la familia que todo lo sabe), genera muchos potenciales problemas: Se vende muchas veces bajo condiciones que no se puede vender (es relativamente frecuente en las zonas rústicas vender partes de parcelas que legalmente no pueden segregarse), se llega a acuerdos que son fiscalmente problemáticos (valoraciones desiguales de bienes o lotes), faltan consentimientos de los cónyuges, etc.

Por otro lado, no se exige en ningún caso que la transmisión se realice mediante el uso de firma electrónica, aunque de realizarse de ese modo podría considerarse que también es obligación del tercero también constatar que dicha firma electrónica forma parte integrante del documento que debe archivar. 

Esto, bajo ningún concepto atribuye a esa comprobación informática dación de fe digital sobre la identidad de la persona firmante, ni de la receptora. Ahí está otra de las diferencias clave entre el notario y el tercero de confianza: el notario se asegura de la identidad, capacidad y legitimación de las partes, y presencia el momento de prestación del consentimiento manifestado mediante la firma. 

Eso no es simplemente meter un PIN en el lector del DNI 3.0, va mucho más allá. De hecho, está superado el concepto de que la firma electrónica lo que genera, si le atribuimos el mismo efecto que la manuscrita, es un documento privado, y eso el DNI 3.0 no lo cambia. Por tanto, si esa firma se realiza con la garantía y la seguridad del notario, el valor del documento es público. De nuevo, cuestión distinta sería que se admitiera la firma electrónica para la suscripción ante notario de escrituras.

 

El sellado de tiempo de la comunicación.

 

El tercero de confianza consigna la fecha y la hora: La recepción de la comunicación necesita un sellado en tiempo que permita, de manera inescindible al mismo documento archivado, determinar cuándo fue realizada la prestación de consentimiento, sin lo cual no podría verificarse temporalmente el momento de perfección del contrato. Su actuación no deja de ser un mero sellado en tiempo de una comunicación de la que se guarda una copia y un archivo en un sistema más o menos seguro. 

El Notario consigna la fecha, pero no la hora en la escritura, excepto para los testamentos abiertos y en el resto de casos en que la hora sea determinante, como en los requerimientos y notificaciones. El hecho de que las partes presten de nuevo consentimiento ante otro notario, o en un documento privado posterior, además de ser infrecuente, tiene otras vías de protección, como son las derivadas de la información registral continuada en caso de transacciones sobre inmuebles.

 

Conclusión: Cosas distintas, efectos distintos.

 

El Notario no es un tercero de confianza pero podría serlo. El tercero de confianza no es un Notario y no puede serlo, ni aunque hablemos de documentos suscritos con firma electrónica y archivados de manera segura mediante un sistema de cifrado o blockchain.