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Exceso y defecto de cabida ante Notario en la nueva Ley Hipotecaria

17 nov. 2015
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Seguimos con el estudio de la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, cuya entrada en vigor es el 1 de noviembre de 2015. Una vez analizada la inmatriculación por doble título del artículo 205 y el expediente de dominio del artículo 203, paso ahora a estudiar la rectificación de la descripción de la finca en cuanto a descripción, superficie o linderos a la que se refiere el artículo 201, centrándonos en la cabida inscrita, que suele ser lo más requerido en la Notaría.

 

 

¿Qué es la cabida inscrita de una finca registral?

 

 

La cabida es la magnitud del soporte de los derechos que pertenecen al titular, como dijo la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de julio de 1956. Las fincas ya inmatriculadas pueden tener realmente una superficie mayor o menor por muchos motivos: error de medición o cálculo, incrementaciones naturales como aluvión, mutación de cauce de río, etc.

 

Los excesos de cabida tienen lugar cuando sobre determinada finca se pretende la registración de una cabida superficial superior a la que ya consta registrada, lo cual no supone inmatriculación ni inscripción de superficie no inscrita, sino que se trata de la rectificación de una medida superficial defectuosamente tomada en su momento, como dice la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de junio de 2011. En sentido inverso la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de junio de 2003, dijo que la disminución de la cabida debe ser justificada porque si no se corre el peligro de la desinmatriculación, o puede ayudar a bendecir transmisiones sin las debidas garantías a colindantes, o puede ser vehículo de un fraude urbanístico y fiscal.

 

Hasta la entrada en vigor de la Ley que nos ocupa, había varias vías para lograr la constatación registral de un exceso de cabida, fundamentalmente basadas en un título declarativo del exceso complementado con certificado catastral, cualquiera que fuera la diferencia de cabida, con certificación técnica si era inferior al veinte por ciento o por mera manifestación si era inferior al cinco por ciento. 

 

En la práctica esto se traducía en que los excesos inferiores al veinte por ciento eran normalmente registrados con la mera presentación del la certificación catastral descriptiva y gráfica. Si el exceso era superior al veinte por cien, y pese a que la Ley preveía expresamente la misma certificación catastral como medio acreditativo del exceso, lo cierto es que sistemáticamente en el Registro de la Propiedad se dudaba de la identidad de la finca y se frustraba la inscripción del exceso. Pero al menos, hasta el veinte por ciento había posibilidad real.

 

 

¿Y la nueva normativa es mejor o peor?

 

 

Pues depende de cómo se mire. Para mí, lo único bueno es que establece un sistema unitario para tratar los excesos y defectos de cabida, eliminando una pluralidad de normas que en algunos casos tenían un difícil encaje entre sí. El resto, peor, mucho peor: mucho más restrictiva y complicada.

 

Lo primero que llama la atención es que la Ley no crea un expediente ni un procedimiento nuevo, sino que se limita a remitirse al del artículo 203 de la Ley Hipotecaria con algunas especialidades y con dos excepciones.

 

 

Primera excepción: Rectificación de la descripción en general.

 

 

Según el párrafo 2 del artículo 201, podrá realizarse la rectificación de la descripción de cualquier finca, sin necesidad de tramitación de expediente, cuando se trate de alteración de su calificación o clasificación, destino, características físicas distintas de la superficie o los linderos, o los datos que permitan su adecuada localización o identificación, tales como el nombre por el que fuere conocida la finca o el número o denominación de la calle, lugar o sitio en que se encuentre, siempre que, en todos los casos, la modificación se acredite de modo suficiente, en la forma que se determine reglamentariamente.

 

Esta primera excepción no sirve, por tanto, ni para rectificar cabida ni linderos, sino únicamente para la rectificación de cualquier otro dato, podríamos decir menor o accesorio, de la finca. Su utilización será por tanto bastante residual.

 

En cualquier caso, la modificación registral que se pretenda se deberá acreditar de manera suficiente de modo que al Registrador no lo queden dudas de que la rectificación pretendida es real. Por ejemplo, podremos rectificar la calificación del suelo o el número de policía con un certificado municipal. Queda pendiente de la práctica que se vaya produciendo si con el certificado catastral podrá rectificarse algunos de esos extremos.

 

También hay que tener en cuenta que el artículo 9 de la Ley Hipotecaria, en su redacción actual, también dice que una vez inscrita la representación gráfica georreferenciada de la finca, su cabida será la resultante de dicha representación, rectificándose, si fuera preciso, la que previamente constare en la descripción literaria. El Registrador notificará el hecho de haberse practicado tal rectificación a los titulares de derechos inscritos, salvo que del título presentado o de los trámites del artículo 199 ya constare su notificación.

 

 

Segunda excepción: Pequeñas diferencias de cabida.

 

 

La segunda excepción a la tramitación del expediente, la del párrafo 3 del artículo 201, sí que es posible que tenga algo más de recorrido práctico, pues se trata de pequeñas diferencias de cabida. Ahora bien, mucho menos que la anterior normativa, pues la normativa actual es mucho más restrictiva que la anterior, pues se rebajan los supuestos en los que no hay que acudir a un expediente tramitado conforme al artículo 201.1 a los dos siguientes:

 

a) Cuando las diferencias de cabida no excedan del diez por ciento de la inscrita y se acredite mediante certificación catastral descriptiva y gráfica, siempre que de los datos descriptivos respectivos se desprenda la plena coincidencia entre la parcela objeto del certificado y la finca inscrita.

 

b) En los supuestos de rectificación de la superficie, cuando la diferencia alegada no exceda del cinco por ciento de la cabida que conste inscrita.

 

Por tanto, por mera manifestación del otorgante cuando la diferencia no exceda del cinco por ciento, sin necesidad de soporte documental. En caso de ser superior al cinco por cien pero no superior al diez por ciento, deberá acreditarse la medición con certificación catastral descriptiva y gráfica, sin que parezca que se pueda acudir a otros medios, como certificado de técnico competente, levantamiento topográfico, certificación administrativa, etc. Si la diferencia de cabida es superior al diez por ciento, ya debemos acudir al expediente de los artículos 201.1 y 203.

 

 

La duda fundada, ese concepto.

 

 

Continúa la Ley diciendo que en ambos casos será necesario que el Registrador, en resolución motivada, no albergue dudas sobre la realidad de la modificación solicitada, fundadas en la previa comprobación, con exactitud, de la cabida inscrita, en la reiteración de rectificaciones sobre la misma o en el hecho de proceder la finca de actos de modificación de entidades hipotecarias, como la segregación, la división o la agregación, en los que se haya determinado con exactitud su superficie. Realizada la operación registral, el Registrador la notificará a los titulares registrales de las fincas colindantes.

 

Se amplían además los supuestos en que el Registrador puede fundar su duda razonable. No obstante, ya matizaron las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de septiembre y 13 de octubre de 2009 que tales  criterios sobre dudas no debe aplicarse de modo mecánico y sin atender las circunstancias particulares de cada caso.

 

Por ejemplo, según la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de diciembre de 2010, sí es motivo de duda un exceso de cabida de casi el doble (de 1.799 m2 pasa a 3.659 m2) con cambio de linderos. En el mismo sentido, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de abril de 2011 entiende razonable la duda en un exceso de cabida de una finca (en realidad una casa de tres plantas) que aparece inscrita con 37 metros cuadrados de suelo y que pasaría a 67, para posteriormente dividirla horizontalmente. 

 

No obstante, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de noviembre de 2012, considera que no es suficiente por si sola para sustentar duda de identidad la única alegación de desproporción en las superficies (entre la que figura inscrita y la que se pretende inscribir) cuando es moderada (inferior, en este caso, a la quinta parte de la cabida inscrita). Diferente habría sido el caso en que hubiera habido grandes diferencias de superficie (como ocurría en los supuestos de las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de junio de 1998, 31 de mayo de 1999, 8 de abril de 2000, 17 de junio de 2002, 1 de junio de 2006 y 2 de junio de 2012), o cuando, aun no siendo excesiva la diferencia, se hubieran motivado en la nota de calificación las dudas de identidad (modificación de linderos, cambios entre la descripción gráfica resultante del plano que sirvió de título para la inmatriculación y la que ahora se presenta para la inscripción del exceso, posibles cambios de superficie en las fincas colindantes, etc.)

 

 

Expediente para la rectificación de la descripción de la finca

 

 

En el resto de supuestos, deberemos acudir al párrafo primero del artículo 201, que, como dijimos, se remite al artículo 203, que traté en el post enlazado al comienzo. 

 

Por ello, voy a sintetizar el contenido de dichos artículos, no sin antes constatar que no podrá tramitarse el expediente para la rectificación descriptiva de edificaciones, fincas o elementos integrantes de cualquier edificio en régimen de división horizontal o fincas resultantes de expediente administrativo de reorganización de la propiedad, expropiación o deslinde. En tales casos, será necesaria la rectificación del título original o la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente.

 

 

Competencia notarial.

 

 

No hay norma especial, por lo que nos remitimos al artículo 203.1: El Notario competente será el hábil para actuar en el distrito notarial donde radique la finca o en cualquiera de los distritos notariales colindantes a dicho distrito. Si la finca estuviera radicada en el territorio correspondiente a dos o más distritos notariales diferentes, podrá tramitarse el expediente ante un Notario de cualquiera de estos distritos o de sus respectivos colindantes.

 

 

Inicio del procedimiento.

 

 

No dice nada el 201 sobre el inicio mediante solicitud por escrito, lo cual entiendo irrelevante si se acepta que con el requerimiento incluido en el acta notarial, redactado por el Notario de acuerdo con lo manifestado por el requirente, queda cubierto este requisito. 

 

Lo que sí especifica el artículo 201 es que podrá promoverlo el titular registral de la totalidad o de una cuota indivisa en el dominio, o de cualquier derecho real, para lo cual deberá:

 

-Aportar al Notario la descripción registral de la finca y su descripción actualizada.

 

-Asegurar bajo su responsabilidad que las diferencias entre ambas obedecen exclusivamente a errores descriptivos del Registro y no a la celebración de negocios traslativos o en general a cualquier modificación, no registrada, de la situación jurídica de la finca inscrita.

 

-Expresar los datos de que disponga sobre la identidad y domicilio de los titulares del dominio y demás derechos reales sobre la propia finca y sobre las colindantes tanto registrales como catastrales. 

 

-Aportar la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca o fincas objeto del expediente. 

 

No se especifican otros documentos o datos que el solicitante deba aportar, pero si tenemos en cuenta la exclusión que de parte de los del artículo 203 hace el 201, deberemos concluir que los no excluidos deben ser solicitados por el Notario. Concretamente, además de los ya expuestos creo que es obvio la necesidad de solicitar los siguientes:

 

-Los datos personales del promotor y su domicilio para la práctica de notificaciones.

 

-Título de propiedad de la finca que se pretende inmatricular, que atribuya el dominio sobre la misma al promotor del expediente. Del mismo modo que en el caso del artículo 203, Aunque la norma hable de incorporar los documentos al acta, creo que en relación al título, será suficiente reseñarlo en el acta y acompañarlo, en su caso. De otro modo, incorporar una escritura íntegra a un acta como documento unido encarecería bastante el documento.

 

Si embargo, tengo dudas de que deban solicitarse los siguientes, pues algunos parecen reiterar datos ya solicitados (datos de colindantes, por ejemplo) y otros no parecen relevantes para rectificar la cabida (poseedores o arrendatarios):

 

-Relación de los datos registrales, catastrales o de cualquier otro origen de los que disponga el promotor y sirvan para localizar las fincas registrales y parcelas catastrales colindantes. En particular, el nombre y domicilio de sus propietarios actuales, si fueran distintos de los recogidos en las certificaciones catastrales descriptivas y gráficas, así como los titulares de cargas o gravámenes sobre las mismas.

 

-Deberá identificarse también a los poseedores de la finca que se pretende inmatricular y al arrendatario de ella, si se trata de vivienda. No se incluye al arrendatario de fincas que no sean vivienda, ni aunque se trate de fincas rústicas.

 

 

Certificación acreditativa de no inscripción.

 

 

Como ocurre en el artículo 203, y aunque no se diga claramente, lo cierto es que aplicando la normativa general de las actas notariales, el Notario debe hacer una primera valoración de la documentación aportada, para según su criterio, ponderar si existe interés legítimo en el requirente.

 

De ser positivo el juicio del Notario, se instrumentará el requerimiento mediante un acta, a la que se incorporará la documentación aportada, remitiendo copia de la misma al Registrador de la Propiedad competente solicitando la expedición en el plazo de quince días de certificación limitada a la rectificación cuya inscripción se solicita. Parece que la práctica de anotación preventiva también es potestativa para el requirente.

 

Dice el artículo 201 que si el Registrador, a la vista de las circunstancias concurrentes en el expediente y del contenido del historial de las fincas en el Registro, albergare dudas fundadas sobre la posibilidad de que el expediente de rectificación de descripción registral encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria, procederá a suspender la inscripción solicitada motivando las razones en que funde tales dudas.

 

Entiendo que en este supuesto, el Registrador debe manifestarse sobre la existencia de esos  obstáculos jurídicos de fondo que pueden impedir la rectificación, quedando vinculado con dicha calificación. Además, a dicha calificación se le deben exigir los mismos requisitos de rigor y motivación que para el caso de inmatriculación.

 

Como ocurre con el expediente de inmatriculación, este es, en mi opinión, el filtro principal, pues la mayoría de los excesos o defectos de cabida que eran calificados negativamente por esas dudas fundadas, lo eran después de haber practicado el Notario notificaciones, traído testigos a la Notaría, etc. con el coste que implicaba.

 

 

Notificaciones del Notario, alegaciones de los notificados y fin del procedimiento.

 

 

El paso siguiente compete de nuevo al Notario, y no es otro que la publicación gratuita de edictos en el Boletín Oficial del Estado (obligatoria) y en el tablón de anuncios del Ayuntamiento (potestativa si bien recomendable). Sirve lo expuesto para los edictos en el post de referencia.

 

Las notificaciones individualizadas también son idénticas a las del expediente de inmatriculación, salvo el contenido de las relativas a los que resulten interesados como titulares de cargas, derechos o acciones que puedan gravar la finca que se pretende rectificar, a aquel de quien procedan los bienes o sus causahabientes, si fuesen conocidos, al titular catastral y al poseedor de hecho de la finca, así como al Ayuntamiento en que esté situada la finca y a la Administración titular del dominio público que pudiera verse afectado, para que puedan comparecer en el expediente y hacer valer sus derechos.  En este caso, en la notificación se hará constar:

 

a) El nombre y apellidos, domicilio, estado, profesión, número de documento o código de identidad del promotor y cualesquiera otros datos que puedan facilitar su identificación.

b) Los bienes descritos tal como resultan de la certificación catastral de la parcela.

c) La especie de derecho, carga o acción en que, según el promotor, pueda estar interesada la persona notificada.

 

Es dudoso aquí también la utilidad de notificar a aquel de quien procedan los bienes o sus causahabientes, como también lo es la notificación al poseedor de hecho.

 

No hay normas especiales en materia de alegaciones ante el Notario y de finalización de expediente, por lo que, con la excepción que marca el artículo 201, será también de aplicación lo establecido en el 203 y los comentarios que sobre ello ya constan en el post de referencia:. Brevemente, resumiendo:

 

-Practicadas las notificaciones, cualquier interesado podrá hacer alegaciones ante el Notario y aportar pruebas escritas de su derecho durante el plazo de un mes.

 

-En caso de no haber oposición, levantará el Notario acta accediendo a la pretensión del solicitante. 

 

-Remitida al Registrador, entiendo que éste únicamente puede calificar negativamente por falta de publicación de edictos, de notificación de algún interesado o por existencia documentada de oposición, pero en ningún caso por otro motivo.

 

-En caso de calificación positiva por el Registrador, éste procederá a rectificar el asiento.

 

-Finalmente, el Registrador ordenará la publicación de un edicto que refleje los datos de la finca o fincas que resulten del expediente, así como su titularidad y cargas. El edicto, notificando a todos los interesados y a las personas ignoradas a quienes pueda perjudicar el expediente, habrá de publicarse de forma gratuita en el "Boletín Oficial del Estado"