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Con la muerte digital no se juega: El testamento online no existe

23 dic. 2015
Muerte digital

Yo soy muy de lo digital, como saben quienes habitualmente (y gracias por ello) leen los posts. También soy muy del Notariado, como no podía ser de otra manera. De hecho, muchos de los posts publicados tratan sobre en qué situación está el Notariado como colectivo en relación a los asuntos digitales. Incluso en este post traté la incidencia notarial en el derecho al olvido.

 

 

¿Qué es y qué no es un testamento digital?

 

 

Pero lo cierto es que intento siempre deslindar tres situaciones bien distintas: Qué puede hacer el Notario en el mundo digital, qué no puede hacer y qué debería hacer. En el mismo sentido, pero en la otra cara de la moneda, me suelo plantear más o menos las mismas cuestiones en relación a los servicios que ofrecen empresas digitales, con un añadido más: Qué relación con el Notariado tienen, positiva o negativa. 

 

La conclusión es bien sencilla: Hay asuntos digitales donde el Notariado no llega. Para algunas de esas situaciones encontramos servicios digitales extra-notariales, mientras no tenga el Notariado instrumentos tecnológicos que permitan, por ejemplo, un servicio de almacenamiento seguro de archivos o un sellado en tiempo seguro que pueda competir con ellas. Que puede que no lo llegue a tener nunca,  o quizás sí, quién sabe.

 

Ese hueco puede ser ocupado por empresas tecnológicas que den solución a problemas a los que no llega el Notariado. Uno de esos es el de la sucesión mortis causa de archivos digitales, perfiles en redes sociales, etc. Ahora bien, lo que no es legítimo es que exista empresas que intenten vender como fe púbica algo que no lo es, que intenten utilizar el concepto “notario” para fines alejados de la función notarial, o que creen confusión en cuanto a la validez de determinados servicios

 

Por eso, y porque afortunadamente no todas son iguales, lo primero que tenemos que hacer, para evitar confusión en la persona que desconoce los conceptos del mundo analógico y digital en materia testamentaria es centrar el debate. Cuando se habla de testamento digital, uno se puede estar refiriendo a una de estas dos cosas: Bien al testamento que incluye previsiones para la herencia digital de la persona como perfiles en redes sociales, archivos de audio video, etc. bien al testamento que se hace online por Internet. Adelanto que el primero sí y el segundo no.

 

 

El testamento que afecte a bienes digitales sí existe.

 

 

La denominación de testamento digital, en mi opinión sólo puede admitirse para una previsión mortis causa que afecte exclusivamente a bienes o derechos digitales.

 

Queda fuera de toda duda que los bienes digitales y los perfiles en redes sociales en general, excepto aquellos que puedan ser personalísimos, son objeto de transmisión hereditaria, como ya traté en este post relativo a transmisión mortis causa de archivos digitales, en este otro relativo a la herencia del correo electrónico y redes sociales e incluso en este sobre la herencia de bitcoin.

 

¿Y cómo se organiza un testamento digital en este sentido? Pues hay dos opciones, que dependerán de si queremos que el documento sea un verdadero testamento o no. Si queremos que sea “testamento”, debe partir de la base de un testamento notarial inicial que organice la sucesión de la persona, siendo las previsiones digitales compatibles con el mismo. 

 

Si no queremos que sea “testamento”, sino una simple previsión o autorización privada frente a una persona o empresa determinada para una red social o un contenido determinado, el señalamiento del mal llamado “heredero digital” se suele hacer también privadamente, y también de manera a mi entender errónea. Debemos tener en cuenta, que en este caso ninguno de los conceptos esenciales del testamento se cumplen: No se designa heredero, no se prevé la transmisión patrimonial del causante, no se continúa la personalidad jurídica del fallecido, etc. Y es que, como ocurre con el mal llamado “testamento digital”, el “heredero digital” tampoco existe.

 

Por eso, si puede ser interesante que quien esté preocupado por su herencia digital o por la transmisión por causa de muerte de archivos digitales contrate adicionalmente al testamento y siempre vinculado con éste un servicio de depósito de archivos o de gestión de patrimonio digital o que contacte con un notario que conozca cómo realizar este tipo de disposición testamentaria.

 

 

¿Hay alguna solución notarial para el testamento sobre bienes digitales?

 

 

En el post sobre testamento online que he enlazado antes, y partiendo de una interesante idea de Javier Prenafeta, propongo estudiar la vía de la memoria testamentaria digital: Otorgar un testamento principal, en el que el Notario identifica al testador, juzga su capacidad y prevé que, exclusivamente en materias digitales (perfiles en redes, blogs, archivos digitales, servicios de almacenamiento, etc.) que se enumerarían claramente, mediante comunicación suscrita con firma electrónica reconocida (o cualificada, según el Reglamento eIDAS) pueda dejar constancia de claves, contraseñas y ciertas instrucciones de uso.

 

Esas memorias testamentarias digitales, como ocurre con las memorias testamentarias ordinarias en algunas legislaciones como la catalana, simplemente complementan un testamento, sin tener carácter de documento público en sí mismo y sin poder afectar a elementos esenciales de la sucesión.

 

Dicho de otro modo, en la memoria testamentaria digital se podría dejar constancia de un nuevo perfil social, de un cambio en el sistema de almacenamiento en la nube, pero no cambiar al heredero, reconocer a un hijo o nombrar tutor.

 

Pero la cuestión no deja de ser de momento un ejercicio más que meramente teórico, pues ni en derecho común se permiten las memorias testamentarias, ni la firma electrónica reconocida sirve todavía para remitir documentos al notario ni hay documentos electrónicos en hosting seguro notarial.

 

 

El testamento digital online no existe.

 

 

Centrándonos en el segundo tipo de testamento mencionado, e igual que no existe el mal llamado notario digital, el testamento digital online, como tal, tampoco existe. No hay. No se puede hacer un testamento online, ni desde casa, ni íntegramente electrónico. Lo dejé claro en este post, cuyas conclusiones siguen siendo las mismas hoy en día.

 

Esa denominación lo que hace es crear una grave confusión, pues el único testamento al que podría reconducirse el asunto digital, sin intervención notarial ex ante es el testamento ológrafo. Este tipo de testamento, además de no ser recomendable por lo que ya comenté en este post, quizás ahorre cincuenta euros al otorgante, pero a los herederos les obliga a un proceso posterior mucho más difícil, largo y costoso… y ante Notario igualmente.

 

Así que ninguna ventaja veo en intentar configurar un testamento ológrafo digital, por mucho que, como ejercicio teórico, se pueda plantear si el requisito de ser manuscrito se podría entender cumplido con herramientas de tinta electrónica y huella biométrica. Lo mismo puede aplicarse respecto de los testamentos audiovisuales, que no son admitidos salvo para apoyar un testamento oral en casos excepcionales, conforme a lo introducido por la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, cuestión que traté en este post cuando todavía era un Proyecto.

 

 

Las cuatro fases del testamento: Asesoramiento, redacción, cita y firma.

 

 

Centrando conceptos en lo que común, pero erróneamente se denomina testamento digital online, y para analizar mejor la situación, podemos dividir el otorgamiento de todo testamento en cuatro fases. La primera fase sería la del asesoramiento, la segunda fase la de la redacción del testamento, la tercera el concertar cita en la notaría y la cuarta la firma u otorgamiento del testamento. 

 

Las primera de ellas es la fase del asesoramiento: Recibir al testador, escucharle y reconducir su voluntad a las instituciones jurídicas que le permitan a sus herederos cumplirla. Eso me temo que hacerlo online por medio de un simple formulario a rellenar es imposible, o, cuanto menos temerario, mientras no se desarrolle el concepto de inteligencia artificial compleja del que trata mi compañero Javier González Granado en este post

 

Pensemos en la complejidad de desenmarañar la voluntad del testador en un testamento con varios legados, con designación de contador partidor, con determinación de facultades para el albacea, con nombramiento de tutor, con distribución desigual entre hijos, con sustituciones personalizadas, con fideicomisos, con condiciones, con desheredaciones o causas de indignidad, con determinación del carácter colacionable de donaciones… ¿sigo?

 

Hay que volver a decir que el asesoramiento notarial en relación actos, contratos o testamentos que se otorguen finalmente en la notaría es siempre gratuito, lo cual por supuesto no obsta a que la persona que quiera acudir previamente asesorada de un abogado lo haga.

 

La segunda de las fases es la de redacción del testamento. Para mí, es importante que quien asesore sea quien realice materialmente la redacción del documento, o al menos las líneas esenciales o la delimitación de las instituciones que se van a plasmar después documentalmente. Esta fase testamentaria también es gratuita pues el notario tampoco cobra por la redacción del documento. Es más, el notario va a cobrar lo mismo redacte o no el testamento, se realice éste o no conforme a minuta, entendiendo por minuta el documento previamente redactado que le llega al Notario por el propio testador, sus abogados, el cuñado o vecino ilustrado, etc.

 

La tercera parte es la de concertar cita en la notaría. Aunque algunas empresas digitales se empeñan en vender esto como una misión imposible y, probablemente cara, lo cierto es que es tan sencillo y tan barato como descolgar el teléfono y llamar o mandar un correo electrónico, o si se prefiere, desplazarse a la notaría para concertar cita. Por tanto no se pierde nada de tiempo ni de dinero. De nuevo, gratis total. 

 

Es más, la supuesta celeridad que venden algunas empresas es también falsa: El testamento es el típico documento que se hace “sobre la marcha”: no hay persona que venga a la Notaría preguntando por el testamento que no lo tenga hecho de manera inmediata. Comparemos eso con rellenar el formulario, enviar documentación, aceptar el servicio, que te busquen cita (y te cobren por ello), buscar el Notario (que te suelen imponer), etc.

 

La última parte es la firma del testamento. En todo caso la firma del testamento debe hacerse ante notario. Y repetimos: Siempre va Vd. a acabar firmando el testamento ante un Notario. Eso es inexcusable, salvo que, BOE mediante, se cambie el Código Civil y los derechos forales sucesorios.

 

Es por la firma y por el momento de la explicación concreta del testamento por lo que el notario va a cobrar. Y va a cobrar la escandalosa cifra de aproximadamente 50 euros si se entrega copia autorizada. Ese es el coste. Redacte el testamento o se haga conforma minuta, se venga o no se venga asesorado, se haya concertado cita por Internet o por teléfono. Sea o no complejo. Se haya estado cinco horas o una asesorando al testador.

 

Todo lo anterior, es un testamento. Como vemos, lo único que puede ser “digital” son las tres primeras partes (asesoramiento, redacción y concertar cita) que son absolutamente gratuitas en la notaría y que también pueden hacerse “online” sin problemas. Por tanto, el usuario es libre de querer gastarse lo que quiera, de elegir el modo normal, mega-digital, o super-online que estime conveniente, pero se debe saber que ofrece cada uno y por cuánto. 

 

Dicho otro modo: Vd. llama a una notaría por teléfono desde su casa, concierta una cita con ellos les envía, si quiere, sus datos por correo electrónico. Acude el día que usted quiera y a la hora que usted quiera a la notaría que usted elija, no a la que le impongan. Le asesoran, redactan el testamento por Vd., le informan, firma el testamento y se lleva la copia a casa en poco tiempo. Y todo eso cincuenta euros. Compare las ofertas para hacerlo online. 

 

Y por supuesto tampoco caigamos en que el testamento es gratuito, porque el trabajo del Notario se paga. Quizás no lo pague Vd., quizás entonces lo pagará su aseguradora. Lo que implica que Vd. lo pagará en la prima, durante muchos años. Quizás, quizás, quizás…

 

 

Entonces ¿Por qué los notarios seguimos queriendo defender la figura del testamento? 

 

 

Como se ve, el testamento es un documento que ni siquiera cubre su coste. Asesorar redactar y leer un testamento no suele bajar de una hora de trabajo de un oficial más media hora de trabajo del notario, así como de 10 o 15 minutos de trabajo del copista. Después de a firma, está la obligación de rellenar los índices, de mandar los partes testamentarios al registro de actos de última voluntad y de anotar la expedición de copia en la matriz. Que por todo esto, por cierto, tampoco se cobra nada. 

 

De hecho, sería más rentable para el Notario que una persona falleciera sin testamento: la declaración de herederos es más cara. Incluso el adverar y protocolizar el testamento no notarial es también bastante más caro y más complicado.

 

La respuesta es que el testamento resume la esencia del Notario: vocación de servicio público, contacto directo con el usuario, asesoramiento, previsión, eficacia y rapidez. Además se ahorra tener después que hacer en el heredero una declaración de herederos abintestato que le cuesta tres o cuatro veces más, teniendo que traer incluso testigos a la notaría, aportar documentación. etc. Queda más protegido que sin testamento, se puede nombrar tutor, se puede moralizar y distribuir por partes desiguales entre herederos, se puede nombrar contador partidor, etc.