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Deslinde entre la función notarial y judicial en la protección a consumidores

12 ene. 2016
Función notarial

En materia de protección de consumidores y usuarios suele haber cierta confusión entre qué puede y qué no puede hacer el Notario en materia de cláusulas abusivas: ¿Debe simplemente advertir? ¿Debe denegar su función? ¿Debe comportarse como un Juez o como un asesor imparcial?

 

 

El caso concreto: La actuación notarial en el derecho húngaro.

 

 

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el Asunto C-32/14, ha tenido la oportunidad de deslindar las funciones de Jueces y Notarios con ocasión de una controversia sobre derecho húngaro. El problema primordial que suscitan las dos cuestiones prejudiciales planteadas por el tribunal remitente estriba en que la legislación húngara prevé la posibilidad de solicitar ante un notario que se declare el carácter ejecutivo de una obligación contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sin que previamente se haya examinado, de oficio si resulta procedente y con observancia del principio de contradicción, el eventual carácter abusivo de las cláusulas contractuales.

 

Debemos matizar que en el caso húngaro, el Notario no parece intervenir en la redacción del documento, sino únicamente en la fase de la ejecución, generando un título ejecutivo al adjuntar la apostilla ejecutiva al contrato. Esa apostilla debe incluirla el Notario tras un control meramente formal del documento (que exista una obligación, que sea cuantificable, etc.) y sólo puede negarse o cancelar la apostilla si la obligación es contraria a la Ley.

 

Por tanto, la normativa, aunque esencialmente sea similar a la nuestra, plantea un importante matiz: En España el Notario asesora previamente y en el momento de la firma, momento en el cual el instrumento deviene ejecutivo, sin ningún control meramente formal después: La copia autorizada que se expide con carácter ejecutivo es fiel reflejo de la matriz firmada por los comparecientes, siendo competente el Juez para la ejecución, salvo en los casos de ejecución extrajudicial de la garantía hipotecaria, en los que no entra la Sentencia.

 

 

Conclusiones del Abogado General

 

 

Es importante primero analizar las Conclusiones que el Abogado General Pedro Cruz Villalón presentó el el 25 de junio de 2015 en relación al Asunto C-32/14. Sus ideas fundamentales son las siguientes:

 

La Comisión y cierta jurisprudencia del Tribunal de Justicia defienden que desde el momento en que la inserción por un notario de la apostilla ejecutiva en un documento auténtico que contiene un contrato produce efectos análogos a los de una resolución judicial, ha de deducirse necesariamente que la jurisprudencia aplicable a los juzgados y tribunales debe aplicarse en su integridad a la intervención del notario. Así pues, el notario estaría sometido, en particular, a la obligación de examinar de oficio el carácter eventualmente abusivo de las cláusulas contractuales y de instar a las partes a debatir de forma contradictoria sobre este punto.

 

Esta lectura de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia pasa por alto, sin embargo, un elemento fundamental, a saber, que la jurisprudencia en cuestión versa específicamente sobre el papel del juez nacional en el ejercicio de sus funciones, inscribiéndose de este modo estrictamente en el ejercicio de la función judicial. 

 

En este sentido, la jurisprudencia de que se trata parte de la premisa de que es el juez quien conoce del asunto y el que, antes de declarar el carácter ejecutivo de una obligación contractual, puede examinar, de oficio si procede y tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios a tal efecto, la eventual existencia de cláusulas abusivas, así como promover un debate contradictorio entre las partes sobre este punto y deducir las consecuencias que en su caso resulten oportunas, declarando nulas las cláusulas abusivas o negándose a proceder a la ejecución forzosa.

 

En circunstancias en las que una legislación nacional atribuye a los notarios competencia para proceder a la inserción de la apostilla ejecutiva en un documento auténtico que contiene un contrato y para cancelar posteriormente, si resulta procedente, la apostilla en cuestión, la posibilidad de hacer extensiva a dichos profesionales la facultad de ejercer competencias que forman parte de la función judicial se encuentra con dificultades prácticamente insuperables, derivadas del principio del monopolio de la función judicial.

 

En efecto, la Directiva 93/13, tal como la interpreta el Tribunal de Justicia, no puede tener como consecuencia imponer a los Estados miembros una modificación de la función notarial de una envergadura tal que lleve al notario a promover un incidente contradictorio entre las partes a cuyo término haya de pronunciarse sobre el eventual carácter abusivo de una cláusula contractual y, en su caso, declarar la nulidad de la misma.

 

Sin embargo, la mera circunstancia de que la legislación nacional no imponga al notario la obligación de examinar de oficio el eventual carácter abusivo de las cláusulas de un contrato y deducir de ello las oportunas consecuencias, constituye un hecho que, por sí solo, no puede llevar a la conclusión de que el Derecho húngaro no sea compatible con la Directiva 93/13, siempre que por otros medios se garantice al consumidor la tutela judicial efectiva. 

 

La razón es que no es posible hacer extensible a los notarios la misión que atribuye a los jueces y tribunales la Directiva 93/13, tal como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia: ni la Directiva 93/13 ni la jurisprudencia pertinente del Tribunal de Justicia pueden interpretarse en el sentido de que sea imperativo que los Estados miembros impongan a los notarios la obligación legal de sustituir a los tribunales nacionales a la hora de comprobar, con observancia del principio de contradicción, el eventual carácter abusivo de las cláusulas de los contratos contenidos en los documentos auténticos que dichos profesionales autorizan, ni, de un modo más amplio, en el sentido de que los Estados miembros deban modificar sus normas de procedimiento civil de tal modo que los notarios dispongan de la facultad de subsanar la pasividad absoluta de aquellos consumidores que no hayan ejercitado su derecho a recurrir.

 

Es preciso insistir en las obligaciones que incumben tanto a los notarios como a los jueces y tribunales nacionales: En primer lugar, en lo que atañe a los notarios, les corresponde el importante papel a efectos de evitar los litigios y disminuir la carga de trabajo de los juzgados y tribunales. En particular, en los procedimientos correspondientes a sus atribuciones tienen el cometido de prestar asesoramiento a las partes contratantes en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones, velando por la igualdad de trato entre ellas. Los notarios asumen, en el momento de autorizar documentos auténticos relativos a un contrato, una responsabilidad específica de informar y asesorar al consumidor.

 

El notario no sólo debe velar escrupulosamente, en el momento de autorizar un documento auténtico relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, por poner en conocimiento del consumidor las cláusulas abusivas que eventualmente haya podido comprobar, sino que debe también informar al consumidor acerca de la facultad, que la ley atribuye al notario, de insertar la apostilla ejecutiva en el documento autentico basándose exclusivamente en una comprobación meramente formal, así como de las consecuencias que se derivan de la inserción de la apostilla, especialmente en el ámbito procesal.

 

En segundo lugar, en lo que atañe a los jueces y tribunales, procede recordar que incumbe a los Estados miembros garantizar a los consumidores la tutela judicial efectiva, ofreciéndoles la posibilidad de impugnar la validez del contrato y/o de oponerse a la ejecución forzosa de éste, mediante vías de impugnación que no estén sujetas a condiciones que hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que les confiere la Directiva 93/13.

 

Por consiguiente, los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen, en principio, a una legislación nacional, que permite a un notario que haya autorizado un documento auténtico relativo a un contrato entre un profesional y un consumidor, con observancia de los requisitos formales, incoar el procedimiento de ejecución forzosa del contrato frente a un consumidor que haya incumplido sus obligaciones, sin que ni en una fase ni en otra se haya examinado el eventual carácter abusivo de las cláusulas del control.

 

Incumbe no obstante al notario, en el momento de autorizar tal documento auténtico, informar al consumidor acerca de la existencia de cláusulas contractuales abusivas que haya podido comprobar, así como de la facultad que la ley atribuye al notario para incoar el procedimiento de ejecución forzosa del contrato basándose exclusivamente en una comprobación meramente formal, así como acerca de las consecuencias que se derivan de ello, especialmente en el ámbito procesal.

 

En cambio, esa misma Directiva se opone a una legislación nacional que impida a un tribunal nacional, sea cual sea la naturaleza del procedimiento del que esté conociendo, examinar de oficio, con observancia del principio de contradicción, el eventual carácter abusivo de las cláusulas del contrato, cuando dicho tribunal disponga de todos los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, así como deducir de ello las oportunas consecuencias.

 

 

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de octubre de 2015

 

 

Acoge esos razonamientos la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 1 de octubre de 2015 en el Asunto C-32/14. 

 

Aclara, como también hace el Abogado General, que la Comisión Europea ha sostenido que la posibilidad de que un notario incoe el procedimiento de ejecución forzosa de un contrato sin haber examinado el eventual carácter abusivo de las diferentes cláusulas en el marco del procedimiento de expedición de la apostilla ejecutiva o de cancelación de esta, contraviene lo dispuesto en la Directiva 93/13. Hace suya la idea del Abogado General de que esa jurisprudencia se inscribe en el marco específico de la función judicial y no es aplicable a la notarial, debido a las diferencias fundamentales entre ambas funciones.

 

Añade que, habida cuenta de la especial confianza que el consumidor deposita generalmente tanto en el notario, en su condición de asesor imparcial, como en el hecho de que los documentos autorizados por éste no incurran en ilegalidad, existe un riesgo de que el consumidor preste menos atención en el momento de la formalización de los documentos, a la posible existencia de cláusulas abusivas y a las consecuencias de un procedimiento de ejecución.

 

Por tanto, dice el Tribunal de Justicia que forma parte de las atribuciones notariales asesorar a los otorgantes, garantizando la igualdad de trato y evitar posibles litigios. El notario está obligado a comprobar la conformidad a derecho del negocio jurídico como su eventual carácter abusivo, debiendo informar por escrito a los otorgantes cuando detecte algún elemento que suscite dudas. 

 

El notario ejerce un papel preventivo en la información sobre el carácter abusivo del clausulado de un contrato, que se le impone por su deber de asesoramiento en todo el procedimiento, incluso de ejecución forzosa. Por eso, los medios adecuados para que cese el uso de cláusulas abusivas deben incluir, además de la asesoramiento previo y preventivo, disposiciones idóneas para garantizar la tutela judicial efectiva ofreciéndose siempre la posibilidad de impugnar ante los tribunales la validez del contrato de que se trate, incluida la fase de ejecución forzosa .