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¿Ya me puede divorciar el Notario?

18 sep. 2014
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Uno de los supuestos introducidos en el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria que posiblemente más aplicación práctica en material familiar pueda tener, es la posibilidad de acudir al Notario para contraer matrimonio y también para documentar, en ciertos casos, la separación y el divorcio conyugal.

 

Me ha ocurrido varias veces recientemente que parejas jóvenes, sin hijos y con una casa comprada (e hipotecada) en común antes de casarse, al decidir el cese del matrimonio, han acudido a la notaría para ver si era posible solucionar su situación sin tener que acudir al Juzgado

 

Se sorprendían al ver que no, que tenían que empezar un procedimiento judicial y que lo único que desde la notaría se podía hacer, en su caso, era la extinción de condominio de la vivienda, pero que la relación conyugal no podía ser extinguida en la notaría.

 

Quizás con la nueva normativa, si va acompañada de un criterio fiscal coherente para todas las posibilidades de separación y divorcio, y unitario para las disoluciones de todos los regímenes económico matrimoniales, muchas parejas puedan solucionar de manera rápida, económica y efectiva su situación conyugal.

 

Con la nueva regulación en sede de Jurisdicción Voluntaria, la respuesta a la pregunta sobre si puede separar el notario pasa de ser un “no” a un “depende”. Y ello porque no todos los matrimonios van a ser susceptibles de ser separados o divorciados en la notaría, ya que se establecen limitaciones.

 

Primer requisito: Tres meses desde la celebración del matrimonio.

 

La primera limitación para la separación de mutuo acuerdo notarial es temporal, pero es de poca importancia, ya que se requiere que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio. 

 

Este es el tiempo en que los futuros ex cónyuges deben respetar para poder acudir a la separación notarial. El plazo es tan corto que llama la atención la mera existencia del mismo, si bien es el mismo plazo mínimo que establece el Código Civil, por lo que al menos existe coordinación legislativa en la materia.

 

Segundo requisito: Que no haya afectados hijos menores o incapacitados.

 

El segundo requisito, este ya de mayor calado, es que no haya hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores. Este requisito ya es más importante, no sólo porque la probabilidad de que haya hijos menores es relativamente alta, sino también porque en estos casos la intervención judicial y del Ministerio Fiscal parece ser la garantía de que los menores no sufrirán perjuicio alguno.

 

Personalmente, creo que la intervención judicial directa puede ser beneficiosa en los casos en que no haya acuerdo o cuando el acuerdo sea lesivo para los menores, pero podría haberse arbitrado un procedimiento de acuerdo notarial con comunicación u homologación judicial. En mi despacho he tenido que lidiar con convenios reguladores aprobados judicialmente que dejaban a los hijos en una situación cuestionable. No quiere esto decir que el notariado lo fuera a hacer mejor que la judicatura, sino que en ocasiones el notario podría también apreciar lo lesivo de un acuerdo

 

De hecho, en los casos en los que puede intervenir notario, se faculta a éste en la norma para que aprecie y advierta de la existencia de un convenio perjudicial para un cónyuge. Si existieran menores, como comentaba, podría perfectamente haberse previsto pacto en escritura y comunicación al Juzgado y al Ministerio Fiscal, junto con la firma del acuerdo por los Letrados que hayan asesorado a las partes (requisito éste que sí se exige).

 

Además, existen comunidades autónomas, como la Valenciana, que tienen una normativa propia en materia de custodia compartida. En ella prima siempre el pacto de las partes, y en caso de no haber acuerdo, que el Juez decida lo que considere más conveniente, que debe ser tendente a la custodia compartida.

 

Insisto, no quiero decir que en caso de menores o incapacitados se deba prescindir de la intervención judicial y del Ministerio Fiscal, sino que el notario podría haber actuado con carácter de filtro previo y así que la actividad judicial en este punto fuera de control y, por supuesto y en última instancia, decisoria del fondo del asunto.

 

Procedimiento de la separación notarial.

 

Si no tenemos ninguna de estas limitaciones, se hará constar la separación de mutuo acuerdo ante Notario mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Se remitirá copia de la escritura pública al Registro Civil para su inscripción, sin que, hasta que ésta tenga lugar, se produzcan plenos efectos frente a terceros de buena fe.

 

Según el artículo 82 del Código Civil, dicha escritura deberá ser otorgada de modo personal por los comparecientes. Por tanto, parece que no se permite la representación en este caso, si bien no se me ocurre ningún argumento para no admitir la representación en el supuesto de poder especial, o especialísimo, en que queden bien fijadas todas y cada una de las circunstancias del convenio, de modo similar al poder para contraer matrimonio.

 

Además de los interesados, deberán comparecer y firmar los Letrados en ejercicio que les hayan asistido. También consentirán los hijos mayores o menores emancipados respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar. 

 

La reconciliación posterior, si se optó por esta vía, deberá también formalizase en escritura pública o acta de manifestaciones, que deberá inscribirse, para su eficacia frente a terceros, en el Registro Civil.

 

Los efectos son los mismos que la separación judicial.

 

De hecho, la Disposición Adicional Primera, en su número dos dice que las referencias a separación o divorcio judicial se entenderán hechas a separación o divorcio legal. Congruentemente, se modifica la redacción de los artículos 834, 835 (en materia de legítima del cónyuge viudo) y el 945 (llamamiento intestado del cónyuge viudo).

 

Por tanto, la escritura produce el mismo efecto que la sentencia de separación del artículo 83, esto es: la suspensión de la vida común de los casados y el cese de la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

 

Una de las ventajas de la actuación notarial es que no es necesario esperar a que se den los requisitos de firmeza judicial, ya que los efectos en el documento notarial se producen desde la manifestación del consentimiento, siendo además posible hacerlos efectivos por vía de apremio.

 

En el mismo sentido, además de la separación, el divorcio también podrá ser notarial, conforme dispone el artículo 87.

 

El convenio regulador en escritura pública.

 

El contenido del convenio es el general que establece el artículo 90 del Código Civil, incluida la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad. 

 

Junto con los efectos anteriores, la escritura pública que formalice el convenio regulador producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto.

 

Según el artículo 93, si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, los progenitores en la escritura pública en la que formalicen el convenio, fijarán los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes.

 

Se debe notificar al Registro Civil.

 

El Notario que hubiera autorizado la escritura pública formalizando un convenio regulador de separación o divorcio deberá remitir en el mismo día o al siguiente hábil y por medios electrónicos testimonio de la misma a la Oficina General del Registro Civil, la cual practicará de forma inmediata la correspondiente inscripción. Las escrituras públicas que modifiquen las inicialmente adoptadas también deberán ser inscritas en el Registro Civil.

 

El contenido del convenio regulador debe ser tenido en cuenta por el Notario.

 

El Proyecto, además, atribuye al Notario capacidad para valorar el contenido del convenio regulador, ya que si pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos afectados, lo deberá advertir a los otorgantes, quienes expresamente deberán consentir estos acuerdos y dejará constancia en la escritura de haber hecho tal advertencia y del consentimiento prestado.

 

El problema lo encontramos aquí en apreciar cuándo es gravemente perjudicial para uno de los cónyuges. Desde luego, yo me he encontrado con algún convenio regulador aprobado judicialmente que era notoriamente perjudicial, a mi criterio, para uno de los cónyuges. Sin embargo, al comentarlo con ellos, no valoraban del mismo modo que yo el contenido, y me justificaban que el hecho de finalizar con una situación matrimonial insostenible era prioritaria para ellos frente a la situación económica o de desequilibrio.

 

De todos modos, el Proyecto no atribuye al notario capacidad para no aprobar el convenio, sino que lo salva con una advertencia. Entiendo que hacerlo de otro modo sí podría haber supuesto cruzar la línea que separa la actuación judicial con la de la jurisdicción voluntaria.

 

Es posible modificar el convenio regulador.

 

Las medidas que hubieran sido convenidas en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos. Entre ellas, la pensión, sus bases de actualización o la sustitución de la pensión por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero.