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El Notario como autoridad pública en la Unión Europea

01 mar. 2016
Notario Europa Autoridad

Analizo hoy otra Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que tiene incidencia en materia notarial. Concretamente la de 10 de septiembre de 2015 (Asunto C‑151/14), que si bien reitera cuestiones ya tratadas en anteriores Sentencias, merece algún comentario en relación a la situación legislativa actual.

 

Primero trataré de resumir y centrar los pronunciamientos de la Sentencia, para finalizar con una reflexión sobre si, a mi entender, sería aplicable esta conclusión al Notariado español.

 

 

¿Sobre qué se pronuncia la Sentencia en el Asunto C‑151/14?

 

 

La cuestión que se plantea es si el requisito de nacionalidad de un país concreto para acceder a la profesión notarial de ese mismo Estado constituye una discriminación por razón de nacionalidad que pueda suponer una limitación no tolerable a la libertad de establecimiento.

 

La razón es que el artículo 49 TFUE garantiza el beneficio del trato nacional a todo nacional de un Estado miembro que se establezca en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, y prohíbe cualquier discriminación por razón de la nacionalidad resultante de las legislaciones nacionales, por tratarse de una restricción a la libertad de establecimiento.

 

Por tanto, la Sentencia exclusivamente está tratando la restricción por razón de nacionalidad. Tangencialmente, trata otras cuestiones conexas, derivadas de las alegaciones de la República de Letonia, como la relativa al concepto de poder público que encontramos en el artículo 51 TFUE párrafo primero: Las disposiciones del presente capítulo no se aplicarán, en lo que respecta al Estado miembro interesado, a las actividades que, en dicho Estado, estén relacionadas, aunque sólo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder público.

 

Esto quiere decir que sólo hablamos del capítulo relativo a la libertad de establecimiento, y que todas las apreciaciones que en la Sentencia se realizan sobre, por ejemplo, ejercicio de poder público, no son absolutas, sino que deben entenderse exclusivamente en relación con la libertad de establecimiento de la que trata el capítulo en que estos artículos se incardinan.

 

 

El requisito de la nacionalidad para ser Notario.

 

 

Se intenta evitar que los Estados Miembros restrinjan la posibilidad de que un ciudadano de otro Estado Miembro ejerza una determinada profesión, en este caso la notarial. Por supuesto, la cuestión versa exclusivamente sobre si un ciudadano de un Estado Miembro puede, en igualdad de condiciones que un nacional, optar, concursar o acceder al cargo de Notario.

 

Como vemos, en ningún caso la cuestión versa sobre si un Notario de un Estado Miembro puede ejercer en otro Estado Miembro, pues para efectivamente poder ejercer hay que acreditar conocimientos suficientes sobre el ordenamiento jurídico nacional, lo cual queda reflejado en las respectivas pruebas o requisitos de acceso que cada Estado Miembro fija.

 

 

Planteando el problema.

 

 

No es la primera vez que el Tribunal se plantea estas cuestiones. En la misma Sentencia que vamos a comentar, el Tribunal de Justicia menciona otras de 24 de mayo de 2011 relativas a Bélgica (C‑47/08), en Francia (C‑50/08), en Luxemburgo (C‑51/08), en Austria (C‑53/0), en Alemania (C‑54/08) y en Grecia (C‑61/08), en las que ya declaró que el requisito de nacionalidad exigido para acceder a la profesión notarial constituye una discriminación por razón de nacionalidad prohibida por el artículo 43 CE, actualmente artículo 49 TFUE. 

 

Debe señalarse que en los asuntos que dieron lugar a estas sentencias se consideró que las actividades encomendadas a los notarios en cuestión no implicaban una relación directa y específica con el ejercicio del poder público, en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. 

 

Por tanto, lo siguiente es plantearse si con arreglo a la normativa letona, el Notario ejerce o no poder público, para aplicar o no la misma conclusión. En el caso que nos ocupa, la República de Letonia alega que las actividades notariales quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo 49 TFUE, ya que están relacionadas con el ejercicio del poder público en el sentido del artículo 51 TFUE, párrafo primero.

 

Y precisamente eso es lo que hace la Sentencia: analizar la normativa letona y tratar de incardinar los supuestos de actuación notarial que se han alegado en el ejercicio del poder público. Por tanto, tampoco se puede afirmar que la Sentencia diga, con carácter general, que el Notariado en su conjunto no ejercer funciones públicas.

 

 

¿El Notario ejerce poder público en Letonia?

 

 

La Ley del Notariado (Notariāta likums) de la República de Letonia de 9 de julio de 1993 regula la actividad profesional y corporativa de los notarios en Letonia, quienes ejercen una profesión liberal y a la vez son considerados oficiales públicos, siendo nombrados, trasladados y destituidos por el Ministro de Justicia. Para el acceso a las funciones de notario la Ley dispone que pueden ser notarios los nacionales de la República de Letonia, siendo ésta la cuestión controvertida, como hemos ya introducido.

 

La República de Letonia alega fundamentalmente lo siguiente: Que la profesión notarial no es una actividad empresaria, que el Notario ejerce actividades relacionadas con el poder público y que no se le aplica la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y de Consejo, de 7 de septiembre de 2005. 

 

Examina por ello la Sentencia si las funciones que el ordenamiento jurídico letón atribuye a los notarios están directa y específicamente relacionadas con el ejercicio del poder público. Concluye la Sentencia que las actividades notariales, tal como se encuentran actualmente definidas por el ordenamiento jurídico letón, no están relacionadas con el ejercicio del poder público en el sentido del artículo 51 TFUE, párrafo primero. 

 

En consecuencia, declara que el requisito de nacionalidad exigido por la legislación letona para acceder a la profesión notarial constituye una discriminación por razón de nacionalidad prohibida por el artículo 49 TFUE. Los fundamentos son los siguientes:

 

 

El Notario y el ejercicio de una actividad empresarial.

 

 

La República de Letonia dice, por una parte, que no cabe considerar que la profesión notarial sea exclusivamente una actividad empresarial y que los notarios no ejercen en una situación de libre competencia, ya que no eligen ni los servicios que prestan, ni el lugar donde los prestan, ni la remuneración que reciben como contrapartida de la prestación de esos servicios. 

 

El Tribunal entiende que si bien es cierto que los honorarios de los notarios quedan fijados por la ley, no lo es menos que la calidad de los servicios prestados puede variar de un notario a otro en función, particularmente, de las aptitudes profesionales de las personas de que se trate. 

 

Por tanto, dentro de los límites de sus correspondientes competencias territoriales, los notarios ejercen su profesión en condiciones de competencia, y el hecho de que los notarios ejerzan su profesión en condiciones de competencia no es propio del ejercicio del poder público.

 

 

El Notario y el ejercicio de una actividad pública.

 

 

La República de Letonia, por otra parte, afirma que los notarios ejercen actividades relacionadas con el ejercicio del poder público en el sentido del artículo 51 TFUE, y pone como ejemplo que los notarios pueden negarse a redactar documentos en relación con actividades ilegales, que interviene en materia sucesoria y en divorcios y que la elaboración de documentos públicos constituye una manifestación del ejercicio del poder público, fundamentalmente por su ejecutividad y oponibilidad a terceros.

 

En relación a la actividad de autorización, el Tribunal de Justicia ha declarado que la actividad de autorización encomendada a los notarios no está, en sí misma, directa y específicamente relacionada con el ejercicio del poder público en el sentido del artículo 51 TFUE, párrafo primero. 

 

Esta afirmación no obstante, no es absoluta, y está matizada por dos cuestiones. La primera, que deja bien claro que se habla de poder público “en el sentido del artículo 51 TFUE, párrafo primero”. Por tanto, no está entrando a enjuiciar si el Notario es o no es funcionario público o si ejerce o no una actividad pública con carácter general. Está enjuiciando si ese ejercicio puede ser tenido como excusa para imponer restricciones. 

 

Eso nos lleva a la segunda matización, que explica el mismo Tribunal al decir que cuando el Notario comprueba que se cumplen todos los requisitos legalmente exigidos lo hace en aras de un objetivo de interés general, cual es garantizar la legalidad y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares. Añade que la persecución de este objetivo no justifica por sí sola que las prerrogativas necesarias al efecto se reserven a los notarios que tengan la nacionalidad del Estado miembro de que se trate. Similar razonamiento aplica para otras alegaciones, como las relativas a la oponibilidad o ejecutividad.

 

Por tanto, lo que está diciendo el Tribunal es que ese objetivo de interés general, que es garantizar la legalidad y seguridad, puede realizarse por cualquier persona que haya cumplido con la acreditación de los conocimientos suficientes, y en que el Estado haya depositado su confianza, con independencia de su nacionalidad. 

 

Para mí, aquí implícitamente sí está reconociendo el carácter público de la función, y precisamente por eso tiene que matizar dos veces que la nacionalidad no es obstáculo para el ejercicio de la misma. De no considerarlo ejercicio de función pública, hubiera sido suficiente con decir que esa actividad no es poder público, sin más matices. 

 

Menciona también el Tribunal que el Notario interviene siempre cuando hay acuerdo entre las partes, pero siempre bajo supervisión judicial, poniendo como ejemplo las funciones que se les encomiendan en materia de sucesiones. También se menciona para apoyar el mismo razonamiento las funciones en materia de divorcio, que debe ser siempre de común acuerdo y, en el supuesto de que tengan un hijo en común o posean en común algún bien, que se haya celebrado un acuerdo relativo a la guarda y custodia del hijo, a las condiciones del régimen de visitas y a los medios necesarios para su sustento o, en su caso, acerca del reparto de los bienes. Se justifica el Tribunal en que el resto de casos es competencia judicial.

 

 

El Notario y las cualificaciones profesionales.

 

 

También sostiene que la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y de Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales, no se aplica a los notarios, lo cual conlleva que queden excluidos del ámbito de aplicación de la libre prestación de servicios y de la libertad de establecimiento.

 

Tampoco acepta la Sentencia esta alegación, pues el hecho de que el legislador haya optado por excluir las actividades notariales del ámbito de aplicación de la citada Directiva, no implica que éstas deban necesariamente quedar comprendidas en la excepción prevista en el artículo 51 TFUE, párrafo primero.

 

 

¿Y en España? ¿Estamos hablando de lo mismo?

 

 

A mi entender, no. Lo primero, porque nuestro ordenamiento nacional ya prevé que un nacional de otro Estado Miembro opte a ser Notario, y lo segundo porque no cabe duda del carácter de funcionario público del Notario español.

 

Concretamente, el artículo 6 del Reglamento Notarial, entre otros requisitos, exige que los que aspiren a realizar las pruebas selectivas para el ingreso en el Notariado sean españoles, ostenten la nacionalidad de cualquier país miembro de la Unión Europea, o estén incursos en las situaciones previstas en el artículo 1 de la Ley 17/1993, de 23 de diciembre, de acceso a determinados sectores de la función pública de los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea.

 

Además, como también se exige ser Doctor o Licenciado en Derecho, se aclara que si el título procediera de un Estado miembro de la Unión Europea, deberá acreditar el reconocimiento u homologación del título equivalente, conforme a la Directiva 89/48/CEE, de 21 de diciembre de 1988, al Real Decreto 1665/1991, de 24 de octubre, y demás normas de transposición y desarrollo.

 

Dicho de otro modo: Un nacional francés podría presentarse en España a las oposiciones al título de Notario en igualdad de condiciones que un español.

 

Además, nuestro ordenamiento sí deja claro, sin posibilidad de dudas, que el Notario es funcionario público, a la vez que profesional del derecho, como dicen tanto el artículo 1 de la Ley Orgánica del Notariado como  el artículo 1 del Reglamento Notarial y que la oficina notarial es oficina pública pero costeada y organizada por el Notario. 

 

Además, la Ley de la Jurisdicción Voluntaria ha terminado de consolidar esa posición, equiparado al Notario en muchas ocasiones al Juez o al Secretario Judicial y empleando sin dudas el término “jurisdicción”. Voluntaria, pero jurisdicción. De hecho, la Ley de la Jurisdicción Voluntaria ha atribuido al Notario más funciones en sucesiones y en cuestiones matrimoniales que lo asimilan a la autoridad judicial y que sí permitirían, en mi opinión, defender ese carácter de poder público. 

 

Hablo no solamente de la Exposición de Motivos, que es clara, sino fundamentalmente de la posibilidad de celebrar matrimonios en concurrencia con otros funcionarios, como son los Jueces o Alcaldes, pero también de la posibilidad de decidir sobre cuestiones controvertidas, apreciando lo justo o injusto de las alegaciones de partes, como en materia de aprobación de particiones o la renuncia del cargo de albacea o del contador partidor.

 

 

En conclusión, la Sentencia que hemos tratado no parece que sea de aplicación al ordenamiento español, pues en primer lugar esa restricción por razón de nacionalidad no existe, y además el concepto de funcionario público está clara y extensamente reconocido en nuestra legislación.