Blog

Prueba electrónica y Notariado #Reto2JCF

11 abr. 2016
Retoblog

Tras el éxito del primer #RetoJCF sobre testamento digital, desde Juristas con Futuro se plantea un segundo y apasionante tema relativo a las denominadas evidencias digitales. Como no podía ser de otra manera, voy a realizar mi aportación en este post, pues es una materia sobre la que ya he tratado anteriormente y que me preocupa por la relación entre el Notario y esas evidencias digitales. 

 

Por cierto, aprovecho para apuntar que a mí nunca me ha gustado el concepto anglosajón de “evidencia” para referirnos a las pruebas que se aportan y practican en juicio, como tampoco me gustan los conceptos de “securizar”, “empoderar” o “notarizar”. Manías que tiene uno… Por eso,  con el permiso de los organizadores, me referiré a la prueba digital.

 

 

Recapitulando (o resumiendo) antes de comenzar.

 

 

Como he dicho, ya he tratado en varias ocasiones en este blog este tema. Por ejemplo, en este post  llegaba a la conclusión de que el hecho de crear una prueba digital es una finalidad en sí misma con independencia de que ésta haya sido falseada, pues tanto lo analógico como lo digital es falseable, y eso no evita o frena la práctica de pruebas sobre otros soportes no digitales. Vamos, que puede falsearse una carta manuscrita y un correo electrónico, y no por eso nos cuestionamos que las cartas manuscritas sean admisibles en juicio.

 

También apuntaba que no se puede decidir si la práctica de una prueba digital es o no conveniente en función exclusivamente de que se vaya a presentar en juicio, puesto que no siempre todas las disputas acaban en los Tribunales, sobre todo actualmente con instituciones como la mediación. De hecho, muchas de las actas sobre temas digitales que he autorizado  precisamente han evitado que las partes acudan a juicio: una precisamente, al ver el remitente de unos sms (sí, he dicho bien… sms) que el receptor los tenía protocolizados, suavizó su posición en la disputa con el receptor y todo finalizó en un acuerdo amistoso. El sujeto parecía creer que al borrarlos de su móvil, los borraba también el móvil del receptor.

 

Eso significa que tanto si se admiten o no en juicio como el valor que le de el Juez pueden ser motivaciones secundarias para los requirentes, por lo que la prueba digital no debería estudiarse únicamente desde un punto de vista procesal, pues ese estudio constriñe sobremanera la actuación de los profesionales, sean o no Notarios, en el mundo digital.

 

Pero incluso si nos centramos en el punto de vista procesal, este otro post defendía que para percibir datos electrónicos, tanto los Notarios como el resto de profesionales técnicos, incluidos por ejemplo los peritos informáticos, deben confiar en aplicaciones y programas, e interpretar los datos que de ellos reciben para con ellos crear una prueba electrónica, que constituye la prueba técnica de aquello que se quiere constatar. 

 

Planteaba por eso la conveniencia de dotarnos los Notarios de un sistema seguro para obtener la prueba electrónica, utilizando nuestra conexión reconocidamente segura, de modo que el acceso a la información se haga directamente por el Notario (y no por el usuario), y desde un equipo del Notario (y no del usuario), con el fin de eliminar suspicacias de alteración de la prueba electrónica si es el propio interesado quien la obtiene. Dicho de otro modo: que no se pueda poner en duda bajo ningún concepto que el afectado ha podido incidir en el resultado de la prueba electrónica.

 

De ese modo, podríamos aportar una prueba técnica revestida de fe pública. Dicha prueba, como ocurre con los documentos privados, sería alternativa y concurrente con la pública, de modo que cualquier persona pudiera optar por la que más se adecue a sus necesidades.

 

Incluso si dentro del punto de vista procesal nos centramos en la valoración judicial de una prueba, el Juez probablemente vaya a valorarla en función de la confianza en el sujeto que la obtiene, en la seguridad del sistema empleado para obtenerla y en que no se altere la cadena de custodia. Y si algo genera el Notario, es confianza, pues  cualquier Juez o abogado que recibe un documento notarial suele confiar en él.

 

 

¿De qué hablamos cuando hablamos de prueba electrónica?

 

 

Al hablar de prueba electrónica, en mi opinión hablamos de dos conceptos diferenciados, que suelen entremezclarse. Por una parte, la aportación de documentos públicos electrónicos como prueba en juicio y por otra parte la constatación de hechos digitales.

 

En relación a lo primero, simplemente apuntaré que no creo que estemos hablando de prueba digital en sentido estricto, pues comprendería todos los casos en que se aporta un documento público (expedido o intervenido por Notario u otro funcionario público), pero en vez de en formato físico, en formato electrónico. Debemos partir de la idea de que un documento electrónico con firma electrónica tiene ciertas características intrínsecas probatorias, y si esa firma electrónica pertenece a un funcionario público, su valor y eficacia probatoria será la que el ordenamiento jurídico atribuye al documento público.

 

Es en la segunda parte en la que me quiero detener, en la constatación documental de hechos digitales, partiendo de la idea de que cuando nos referimos a la constatación de hechos digitales, estamos refiriéndonos a todos aquellos medios de prueba en formato electrónico, de hechos, actos o situaciones que no pueden ser amparados bajo el concepto de documento electrónico con firma electrónica reconocida, pero que pueden ser opuestos a otras personas o presentados en juicio. 

 

Nos movemos entonces en un entorno que está a caballo entre el documento privado y la prueba pericial informática, lo cual es muy importante porque el Tribunal Supremo parece exigir pruebas electrónicas periciales para aceptar como prueba las comunicaciones electrónicas. Ahora bien, en mi opinión cuando el Tribunal Supremo habla de pruebas periciales electrónicas no está afirmando que exclusivamente puedan ser válidas en juicio las pruebas digitales que hayan sido verificadas por un perito informático, sino que intenta decir que no cualquier captura de imagen o impresión de un correo electrónico es válida en juicio si es contradicha. 

 

Dicho de otro modo: el Tribunal, en mi opinión, está queriendo fijar para las pruebas electrónicas un mínimo de seriedad en orden a verificar el origen de la comunicación y, en su caso, la imputación del mismo a una persona. Y eso puede hacerse de muchas maneras, y no sólo con intervención de peritos.

 

 

Pero… ¿qué es la prueba pericial?

 

 

Aún así, debemos plantearnos qué es prueba pericial en materia informática. Prueba pericial es la practicada por un perito, que es aquel que, debido a sus conocimientos especializados en una materia, está en una posición adecuada para aportar conocimientos técnicos que el Juez no posee, y emitir un dictamen sobre unos hechos que permiten a éste valorar adecuadamente el objeto de la pericia.

 

En materia informática, parece que únicamente quienes acrediten oficialmente ser peritos informáticos deberían ser considerados como tales, pues la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que los peritos deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste. 

 

Entiendo que el perito debe ser una persona física con conocimientos suficientes y acreditados oficialmente, por lo que no podemos hablar de pruebas periciales fuera de las practicadas por estos. Queda claro, por esto, que el Juez no puede ni debe llamar como perito informático a quien no cumpla dichos requisitos. Los Notarios, de momento, no los cumplimos, pero tampoco creo que los cumplan las empresas que se dedican a certificar pruebas digitales por Internet.

 

Ahora bien, también es cierto que es pacífico el hecho de que se exige esa titulación oficial para los peritos que nombra el Juez (peritos judiciales), pero no es tan pacífico que se exija para los peritos presentados de parte, para los que dicha titulación no sería un requisito esencial, y sería el Juez el que debería valorar su seriedad, confianza y conocimientos acreditados. 

 

Dicho de otro modo, no es lo mismo que el Juez pida un perito informático para que se le aclare que una prueba electrónica no ha sido alterada (perito judicial, que por tanto debe tener titulación oficial), que las partes decidan apoyar sus hechos en pruebas periciales (perito de parte). En este segundo caso, podrán estar tomadas por cualquier persona que a ellos le genere confianza y que sea entendido en la materia, siendo después el Juez el que valorará la prueba electrónica aportada y, de no estar convencido, pedirá la pericial judicial.

 

Por tanto, todos aquellos documentos, informes, dictámenes o conclusiones sobre hechos electrónicos que no hayan sido aportados a un proceso por peritos informáticos a solicitud del Juez, deben tener la misma consideración, incluyendo tanto las pruebas digitales obtenidas por empresas dedicadas a ello como las obtenidas por ejemplo por Notario, si es que unas y otras llegan a considerarse como pruebas periciales y no como mera prueba documental.

 

 

La prueba electrónica pericial y documental.

 

 

Digo esto porque no es lo mismo la prueba pericial que la prueba documental. En la primera, no sólo se exige constatación de hechos (por ejemplo, el remitente de un correo electrónico), sino una valoración del perito o experto sobre ellos (por ejemplo sobre el haber sido alterado o no el contenido del correo electrónico después de haberlo enviado). 

 

En la segunda, el documento recoge un hecho, sin que sea absolutamente necesaria su valoración. Y es ahí donde encontramos el hábitat natural de las actas notariales en materia electrónica, pues éstas tienen por objeto aquello que el Notario ve, oye o percibe por los sentidos. El hecho de que el Notario incorpore datos objetivos de carácter técnico obtenidos mediante el uso de aplicaciones o programas informáticos no desvirtúa, a mi entender, su naturaleza.

 

Debemos tener en cuenta que el artículo 199 del Reglamento Notarial, entre otras cosas, dice que el Notario redactará el concepto general en uno o varios actos, según lo que presencie o perciba por sus propios sentidos, en los detalles que interesen al requirente, si bien no podrá extenderse a hechos cuya constancia requieran conocimientos periciales.

 

A mi entender, este artículo lo que está negando no es la posibilidad de que el Notario constate hechos informáticos, sino a que el Notario extraiga de esos hechos informáticos conclusiones sobre materias técnicas reservadas a peritos.

 

Por ejemplo: El Notario puede dar fe del hecho de que en determinada URL está publicada una página web que se percibe de una determinada forma en el navegador, con cierto código que se incorpora, que dentro de la misma hay un enlace que lleva a la visualización de un determinado archivo, que una vez descargado al ordenador del Notario resulta que tiene ciertos datos o metadatos.

 

Lo que en principio no puede el Notario es llegar a conclusiones más allá, si éstas requieren conocimientos periciales. Por ejemplo, el Notario no puede entrar en si esa página web ha sido alterada justo antes de la realización del acta, ni en si el código contiene algún error, si el enlace ha sufrido algún cyberataque o si el archivo descargado ha sido modificado maliciosamente. Pero el hecho de que no pueda valorar los hechos no quiere decir que no pueda constatarlos.

 

Lo cierto es que queda en el aire preguntarnos: ¿y si el Notario tiene conocimientos periciales en la materia? ¿no resultaría en ese caso absurda la prohibición? Dicho de otro modo: en ese caso, el Notario formalizaría el acta con los hechos y luego podría, como actividad privada extra notarial, emitir un dictamen sobre ellos.

 

Además del Notario, muchas empresas han visto una importante fuente de negocio en este campo, y han desarrollado aplicaciones para dejar constancia de hechos que ocurren en Internet, intentando acercar la mera prueba electrónica privada a una prueba pericial… pero no como periciales informáticas en sentido estricto. 

 

Por lo dicho, no veo razón alguna para que las obtenidas por empresas informáticas valgan más que las obtenidas por Notario, siempre y cuando ambos sujetos obtengan de manera veraz, segura y seria la prueba electrónica pues, como decimos, en definitiva todos debemos acudir a aplicaciones, programas o instrumentos técnicos para la obtención de pruebas digitales. 

 

De hecho, existe la norma ISO/IEC 27037:2012 que proporciona orientaciones sobre mejores prácticas en la identificación, adquisición y preservación de evidencias digitales potenciales que permitan aprovechar su valor probatorio. Las bases de la norma son las siguientes: La prueba digital debe ser adquirida del modo menos intrusivo posible, tras un proceso que sea trazable y auditable, tratando de preservar la utilidad y originalidad de la prueba. Ese proceso debe ser reproducible, comprensible y verificable, y para ello las herramientas utilizadas deben ser contrastadas. Si se cumple todo lo anterior, tanto un acta notarial como un pdf creado automáticamente por una web tendrían la misma consideración, que no es otra que ser admisible en juicio. 

 

Pero como en materia de prueba también entra la valoración humana del Juez, hay que plantearse también la confianza que le inspire quien ha obtenido la prueba, sea pericial o documental: obviamente, nunca será lo mismo que la obtenga el propio interesado (con una captura de pantalla, por ejemplo) que un Notario, una empresa web, que haya intervenido un tercero de confianza o un PSC.

 

Conclusión: Si el Notario emplea medios informáticos seguros, que estén bajo su control y de su confianza, está en una situación equiparable a cualquier otra empresa generadora de pruebas digitales en cuanto a su admisibilidad, al menos como prueba documental siendo al menos discutible que lo pueda ser como pericial. Y luego, si lo que necesita el Juez es confianza en quien obtiene la prueba, es indudable que el Notario la genera. Y mucha.