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Las cláusulas suelo y la devolución de lo percibido por el Banco

29 sep. 2014
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Una de las cuestiones que más atención y más actividad jurisdiccional ha generado ha sido la práctica bancaria de incluir en los préstamos hipotecarios a interés variable las denominadas “cláusulas suelo”, en virtud de las cuales se fijaba una limitación a la bajada de los tipos de interés, de modo que cualquiera que fuera la variación del índice de referencia adoptado para fijar el tipo en un préstamo hipotecario a interés variable, éste nunca descendía por debajo del límite marcado. 

 

La consecuencia clara es que los consumidores que contrataban ese préstamo hipotecario no podían beneficiarse de las bajadas que por debajo de ese “suelo” se producían. De ahí que se piense que la razón de su existencia era precisamente que la entidades financieras tenían sospechas de que los tipos bajarían y de que así blindaban una parte importante de los beneficios que por vía de intereses remuneratorios recibían.

 

La práctica bancaria además, incluía como una “contraprestación” la existencia de una “cláusula techo”, de muy difícil, por no decir inimaginable aplicación, por la que se establecía un tope de interés. Obviamente, la desproporción entre ambas era enorme, y la probabilidad de aplicar el “suelo” real, mientras que la de aplicar el “techo” no.

 

Actualmente, la inmensa mayoría de los órganos jurisdiccionales están admitiendo a trámite y resolviendo favorablemente las demandas o apelaciones que se centran en la nulidad de la cláusula suelo de los préstamos hipotecarios a interés variable. No obstante, no todas las situaciones son iguales, pues algunos casos comunes, como las escrituras de subrogación o las novaciones de la cláusula suelo pueden provocar dudas y problemas en los Tribunales.

 

El punto de partida es que la cláusula suelo no es ilícita.

 

Lo primero que merece la pena destacar, es que la cláusula suelo en sí misma no es, ni ha sido nunca ilícita. Ha sido la falta de transparencia y de información al consumidor bancario la que ha propiciado que éste no conociera la realidad de los efectos que podía producir.

 

Esa falta de transparencia y de información se ha dado fundamentalmente en el momento de la información precontracual, o lo que es lo mismo, en la oficina bancaria. Por eso, para asegurar que los consumidores conocen bien qué es una cláusula suelo y para que sepan si la contratan o no, ahora se exige que en las fichas de información precontractual se constate su existencia de manera clara y destacada.

 

Además, también se ha dicho que el momento del otorgamiento de la escritura tampoco se ha informado correctamente a los consumidores. Cierto es lo que dice el Tribunal Supremo sobre que no es lo mismo “leer” la escritura que “explicar” la escritura, afirmación que comparto, pues la explicación permite un mejor conocimiento que una mera lectura, pero cierto es también que da la impresión de que ningún notario haya cumplido con su obligación, cosa que no comparto.

 

Lo que es indudable es que, sea como sea, los consumidores son los afectados por el hecho de que les hayan predispuesto la cláusula suelo en el contrato. Por tanto, es indudable que la información a los consumidores ha fallado en ambas fases, y que el interés de estos es el que debe tutelarse debidamente, tanto poniendo los medios preventivos adecuados como resarciendo de los perjuicios que se hayan provocado. 

 

A pesar de todo, y de que el cliente bancario ahora acude a la notaría, afortunadamente, más informado y más consciente de sus derechos, lo cierto es que debería fomentarse que se ejerciera el derecho a inspeccionar la minuta hipotecaria los tres días antes de la firma, y que durante la inspección y luego en la firma se preguntara todas las veces que sea necesario cualquier duda. Quizás obligar a que los deudores comparezcan obligatoriamente en dicho período sin acompañamiento bancario sea demasiado. O quizás no, teniendo en cuenta la trascendencia de lo que se va a firmar.

 

Lo que sí se ha reforzado es la información precontractual, y se ha obligado a los titulares de préstamos con dicha cláusula a suscribir la increíble expresión manuscrita, que lejos de ayudar a proteger al consumidor, lo que hace es impedirle potencialmente el ejercicio de acciones judiciales, como traté en este primer y segundo posts sobre la expresión manuscrita.

 

¿En qué circunstancias es abusiva la cláusula suelo?

 

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, la cláusula suelo se refiere a un elemento principal del contrato y cumple una función definitoria y descriptiva esencial, al referirse al precio del mismo. De hecho, el Tribunal Supremo dice que las cláusulas suelo son ilícitas cuando la falta de transparencia no permita al consumidor identificar la cláusula como definitoria del objeto principal del contrato.

 

Precisamente por ello, reconoce el Tribunal Supremo la posibilidad de controlar judicialmente si su contenido es abusivo, debiendo someterse a un doble control de transparencia: Primero, el cumplimiento de la normativa estatal sobre información previa y transparencia en la concesión de préstamos hipotecarios, y segundo el control judicial de abusividad de una cláusula en contratos con consumidores en los que la transparencia de las cláusulas no negociadas incluye el control de la comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato, de conformidad con el 80.1 TRLCU.

 

El Tribunal Supremo en la Sentencia referida determinó las condiciones en las que resulta procedente declarar el carácter abusivo de la cláusula suelo:

 

-La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

-La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

-La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

-Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el Banco.

-La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

-Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

 

Además, el Tribunal Supremo en su Auto de 3 de Junio de 2.013, de aclaración a la anterior señala que tales circunstancias constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, pero indica que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquiera otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. 

 

También indica que el conocimiento de la cláusula es un resultado insustituible y que no puede anudarse de forma automática al cumplimiento de determinadas fórmulas, tantas veces convertidas en formalismos carentes de eficacia real. 

 

Si la cláusula es nula, procede su eliminación del contrato.

 

Si la cláusula suelo no supera los requisitos de transparencia precisos para la comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato, procede declarar su nulidad y la eliminación de la cláusula tal y como se solicita, resultando el contrato válido y obligatorio para ambas partes pero sin la cláusula impugnada.

 

El Tribunal Supremo aclara, que la nulidad de la cláusula suelo no queda subsanada por el hecho de que el cliente se haya visto beneficiado durante un tiempo de las bajadas del índice de referencia.

 

Irretroactividad y no devolución de cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula. 

 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 30 de junio de 2014, apoyándose en la Sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada, dice que si bien nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos exige destruir sus consecuencias, las declaraciones de nulidad y sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica. 

 

Como consecuencia de ello se deniega la eficacia retroactiva y la posibilidad de obtener la devolución de las cantidades percibidas por la entidad bancaria en atención a la cláusula que se declara nula, ya que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la sentencia.

 

Sorprende la anterior afirmación, que además choca con algunas resoluciones judiciales recientes, que sí están condenando a la devolución a las entidades financieras, e incluso condenando en costas. Quizás si la cuestión llega de nuevo al Tribunal Supremo éste se pronuncie de otra manera, o quizás las entidades de crédito debían hacer un ejercicio de responsabilidad y no apelar las resoluciones judiciales que en instancia les obliguen a la devolución de las cantidades ya satisfechas.