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Contratos a distancia ante notario

03 may. 2016
Contratos a distancia

Los contratos entre personas que se encuentran en lugares distintos, y que se realizan de manera electrónica, pueden abordarse en cuanto a su normativa desde dos puntos de vista: La normativa de comercio electrónico en general y la contratación notarial en particular.

 

Por supuesto, hay una tercera figura importante en materia de contratación a distancia que es la del denominado tercero de confianza, en la que no me voy a detener porque ya fue tratada más extensamente aquí. También mi compañero Francisco Rosales trató la relación entre los Notarios y los terceros de confianza aportando sus ideas aquí. Como resumen de esos posts, destacar que la intervención del tercero de confianza genera un resultado que no deja de ser un documento privado, y el hecho de que no haya intervención notarial puede generar potenciales problemas. Ahora bien, el tercero de confianza también puede ser una buena solución en algunos aspectos.

 

 

Normativa general de comercio electrónico

 

 

La norma que plantea las bases de la contratación electrónica es la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Su artículo 1 ya fija como objeto de la Ley la contratación electrónica, excluyendo su artículo 5 los servicios prestados por Notarios y registradores de la propiedad y mercantiles en el ejercicio de sus respectivas funciones públicas, así como los prestados por abogados y procuradores en el ejercicio de sus funciones de representación y defensa en juicio.

 

En su anexo fija una definición importante: servicios de la sociedad de la información son los prestados normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario, incluyendo especialmente la contratación de bienes o servicios por vía electrónica. Lo complementa con una definición de contrato celebrado por vía electrónica como todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones. Modifica la normativa civil (artículo 1262 del Código Civil) y mercantil (artículo 54 del Código de Comercio) para adaptar normativa.

 

Las normas que regulan la contratación electrónica se encuentran en los artículos 23 y siguientes. El régimen de su celebración y validez, en lo referente al tema que nos ocupa, puede resumirse con los siguientes puntos:

 

No afecta a la teoría general de los contratos. Por eso dice que los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez, rigiéndose por las normas comunes de contratación. Por ello, se respeta la forma documental pública y la normativa propia en la intervención de órganos jurisdiccionales, Notarios, registradores de la propiedad y mercantiles o autoridades públicas.

 

Neutralidad tecnológica. No será necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios electrónicos y el soporte electrónico será suficiente cuando la Ley exija que el contrato conste por escrito.

 

Oponibilidad en juicio. El soporte electrónico en que conste un contrato celebrado por vía electrónica será admisible en juicio como prueba documental, aplicándose las normas generales en materia de prueba. En caso de estar firmado electrónicamente, se estará a la normativa sobre firma electrónica.

 

Lugar de celebración. Si interviene como parte un consumidor se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual. Si son contratos entre empresarios o profesionales, en defecto de pacto entre las partes, se presumirán celebrados en el lugar en que esté establecido el prestador de servicios.

 

Obligaciones de información al prestador de servicios. Se regulan obligaciones de información previa y posteriores a la celebración del contrato (confirmar la recepción de la aceptación por alguno de los medios que marca la Ley, como envío de un acuse de recibo por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente), que quedan matizadas si ambos contratantes así lo acuerdan y ninguno de ellos tenga la consideración de consumidor, o si el contrato se ha celebrado exclusivamente mediante intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente. 

 

 

La normativa notarial en materia de contratación a distancia.

 

 

La normativa vista como vemos, no incide en la esfera notarial. Hay que ir por tanto a la normativa propia para ver cómo se deben o pueden realizar negocios jurídicos a distancia. 

 

Debemos matizar que cuando hablamos de contratación a distancia podemos entender como tal los contratos entre personas que están en lugares distintos, con independencia de que los consentimientos se emitan o no de forma simultánea, aunque cada una de esas situaciones requerirá soluciones distintas, por supuesto. 

 

Como paso previo, debemos tratar la importancia de la presencia física y de la unidad de acto en la actuación del Notario, y es que la actuación del Notario siempre es presencial, para poder dar cumplimiento al mandato del artículo 145.1 del Reglamento Notarial: La autorización o intervención del instrumento público implica el deber del Notario de dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes e intervinientes.

 

N siquiera en caso de que se adoptara la matriz digital, el artículo 17 bis de la Ley del Notariado altera esta regla, ya que exige no sólo que se identifique al firmante, sino también por ejemplo, que el Notario realice ese juicio de capacidad y que aprecie la legitimación.

La labor del Notario va, como se ve, más allá de presenciar la mera firma, y se centra en cuestiones que una mera interacción digital no puede validar: Podríamos discutir de si la firma electrónica sirve para identificar a su titular con plenos efectos y fehaciencia, pero sobre lo que no hay discusión es que la automatización ni la actuación digital no puede entrar en la capacidad de las partes, en los vicios de la voluntad, en la información previa al contrato ni en la legitimación para disponer. 

Resumiendo: es necesaria la presencia física ante Notario pero no es esencial que sea simultánea, si bien los efectos del negocio jurídico quedarán pendientes de que definitivamente el consentimiento que falta sea prestado debidamente, que se acredite la representación o que se ratifique lo actuado por el mandatario verbal, sin poder, o con poder insuficiente.

 

Un ejemplo son la pólizas bancarias desdobladas, en las que generalmente el cliente firma en la Notaría más cercana y el representante del Banco, en otro momento posterior, firma en esa misma Notaría o en cualquier Notaría de las que tienen centralizadas las pólizas las entidades de crédito. Eso no quita que la firma de esos documentos deba ser presencial ante Notario, tanto para clientes como para representantes de las entidades de crédito, incluso la reforma del Reglamento Notarial adaptó la normativa de los Corredores de Comercio a los principios de la actuación notarial.

 

Como consecuencia de lo anterior, y como regla general, el Notario no puede aceptar firmas que no se pongan en su presencia cuando se trata de escrituras, pólizas o actas. Ahora bien, hay algunos casos en que el Notario puede actuar, con distinto valor y efectos, sin presencia física de los otorgantes o requirentes. 

 

Por ejemplo, el artículo 205 del Reglamento Notarial dice que en caso de tratarse de requerimientos o notificaciones de carácter urgente por referirse a plazos próximos a terminar, revocación de poderes u otros de carácter perentorio, el Notario si fuere requerido por medio de carta cuya firma le sea conocida o aparezca legitimada, podrá prestar su intervención. Si la aceptare, levantará el acta correspondiente, uniendo la carta recibida a la matriz, actuando en los términos que resulten de su texto, pero sin responsabilidad alguna por lo que se refiere a la identidad del firmante de la carta y a su capacidad.

 

También, el artículo 230 del Reglamento Notarial dice que podrá pedirse copia por carta u otra comunicación dirigida al Notario, y si a éste consta la autenticidad de la solicitud o aparece la firma legitimada y, en su caso, legalizada, expedirá la copia para entregarla a la persona designada o remitirla por correo y certificada al solicitante, sin responsabilidad por la remisión. 

 

No veo muchos problemas interpretativos para admitir, en esa otra comunicación que no es por carta, una comunicación telemática, sobre todo teniendo en cuenta que queda al prudente arbitrio del Notario valorar la autenticidad de la solicitud, y que conforme a la normativa vista de firma electrónica, la autenticidad de la solicitud va íntimamente ligada con la identificación del firmante, y ésta con la firma electrónica reconocida.

 

Otro ejemplo son los testimonios de legitimación de firmas, que según el artículo 256 del Reglamento Notarial acreditan el hecho de que una firma ha sido puesta a presencia del Notario, o el juicio de éste sobre su pertenencia a persona determinada. Desarrolla las vías de legitimación de firmas el artículo 259 del Reglamento Notarial, que dice que el Notario podrá basar el testimonio de legitimación en el hecho de haber sido puesta la firma en su presencia, en el reconocimiento hecho en su presencia por el firmante, en su conocimiento personal, en el cotejo con otra firma original legitimada o en el cotejo con otra firma que conste en el protocolo o Libro Registro a su cargo, debiendo reseñar expresamente en la diligencia de testimonio el procedimiento utilizado. 

 

Como excepción, el mismo artículo 259 dice que dentro del ámbito de los documentos susceptibles de testimonio, sólo podrán ser legitimadas cuando sean puestas o reconocidas en presencia del Notario las firmas de letras de cambio y demás documentos de giro, de pólizas de seguro y reaseguro y, en general, las de los documentos utilizados en la práctica comercial o que contengan declaraciones de voluntad. Finalmente, incluso el artículo 261 para la legitimación de firmas electrónicas presupone (y así lo expresa) que la firma electrónica ha de ser realizada en presencia física del Notario para que pueda legitimarse.

 

 

Contratación a distancia notarial sin unidad de acto.

 

 

En cuanto a los negocios cuyos consentimientos no se emiten de manera simultánea: realmente no estamos hablando de la creación de un negocio jurídico en un único momento, ya que una parte presta su consentimiento en en el momento inicial y la otra parte, cuyo consentimiento o voluntad de obligarse no consta en ese momento inicial, adhiere, consiente, ratifica o acepta posteriormente. 

 

Los supuestos típicos son los negocios jurídicos unilaterales que requieren subsiguiente aceptación, las hipotecas unilaterales, incluidas las realizadas a favor de las Administraciones Públicas, la emisión de una oferta vinculante o irrevocable, o la donación pendiente de aceptación. También se podrían incluir las pólizas desdobladas que vimos.

 

Podríamos incluir el mandato meramente verbal, que requiere ratificación posterior del mandante, o incluso, con matices, los negocios bajo condición de prestación de algún consentimiento, pero no el caso de intervención mediante poder suficiente.

 

En todos estos casos, los consentimientos pueden prestarse prácticamente a la vez… pero “prácticamente a la vez” no es “a la vez”: no hay unidad de acto, por lo que en todos estos negocios jurídicos habrá un tiempo de pendencia que puede producir efectos sobre el mismo negocio: doble venta, embargos, no ratificación posterior, etc.

 

Cierto es que con la comunicación telemática de copias notariales actual, ese período puede quedar minimizado y ser prácticamente inexistente: en una Notaría por ejemplo en Salamanca, se firmaría a las once y cuarenta de la mañana una compraventa en la que el comprador interviene como mandatario verbal, siendo remitida inmediatamente por el Notario a su compañero de Puertollano, ante el que se encuentra el comprador, que lo ratifica de manera casi inmediata a las once y cincuenta y cinco. Esta no deja de ser una solución aceptable, en la que el Notario aporta toda la celeridad que puede con su comunicación telemática, pero en la que se debe confiar en alguien (mandante verbal) o en que pase algo (condición) y admitir ese tiempo de pendencia.

 

 

Contratación a distancia notarial en unidad de acto mediante poder.

 

 

Esa primera solución es prácticamente inmediata, pero como vemos, no hay unidad de acto en sentido jurídico. Por eso debemos analizar si existe la posibilidad de que los consentimientos se emitan de manera simultánea, de modo que sí tuviéramos un único negocio jurídico en que todos los consentimientos se presten a la vez. Incluiríamos aquí los negocios jurídicos en que una de las partes interviene con poder suficiente de la otra, y los contratos en que se interviene personalmente a distancia.

 

En relación a los primeros, es aquí donde deberían incluirse los negocios jurídicos en que una de las partes interviene mediante apoderado con poder vigente y suficiente, pues en ese caso el momento en que el apoderado consiente en nombre de poderdante es el momento definitorio de prestación de consentimiento, y no se requiere que el apoderado ratifique.

 

De ese modo es posible, y además frecuente en la práctica, que en una Notaría por ejemplo en Manresa, se firme un poder especialísimo para vender a las nueve y treinta y cinco de la mañana, que el Notario de Pinoso lo reciba cinco minutos después y proceda con él a firmar la escritura  de venta con el apoderado y el comprador prácticamente en unidad de acto. El poderdante, estando físicamente en Manresa, puede incluso salir de su Notaría poco después con la confirmación electrónica del Notario de Pinoso de que se ha firmado la escritura en los exactos términos en que otorgó el poder. O realizar el mismo trámite ratificando en Manresa el interesado.

 

 

Contratación a distancia notarial en unidad de acto sin poder: ¿es posible?

 

 

El supuesto anterior es común y efectivo. Pero lo verdaderamente interesante es el supuesto de contratación entre personas a distancia con voluntad de crear un negocio unitario en unidad de acto. Dicho de otra manera, que cada contratante, sin mediar poder ni ratificación, estando cada uno ante un Notario distinto, formen un único negocio jurídico.

 

Para este supuesto, la Ley 24/2001, de la que ya hemos hablado, preveía la formalización de negocios jurídicos a distancia en su artículo 111, que dice lo siguiente: Por conducto electrónico podrán dos o más Notarios remitirse, bajo su respectiva firma electrónica avanzada, el contenido de los documentos públicos autorizados por cada uno de ellos que incorporen las declaraciones de voluntad dirigidas a conformar un único negocio jurídico. Reglamentariamente se determinarán las condiciones y el procedimiento para la integración de las distintas declaraciones de voluntad en el negocio unitario, así como la plasmación del mismo en un único documento público.

 

La norma parece que está pensando en que cada Notario recoja una declaración de voluntad en un lugar distinto, sobre un mismo y único negocio, y que esas declaraciones sean enviadas y recibidas por ambos de manera electrónica, para que conformen un único negocio. No obstante, este artículo no ha sido desarrollado reglamentariamente, por lo que carece de aplicación práctica y los Notarios no tenemos posibilidad de generar un documento unitario con dos consentimientos a distancia más allá de lo que vimos de la ratificación o el poder. 

 

Lo cierto es que la falta de desarrollo reglamentario puede deberse a varios motivos. No creo que proceda de la primera parte (enviar y recibir documentos electrónicos por los Notarios) porque tenemos un avanzado sistema de emisión y recepción de documentos electrónicos. La falta de ese desarrollo para mí deriva de las otras dos claves del artículo: cómo integrar las declaraciones de voluntad y cómo plasmarlas en un único documento público.

 

 

¿Qué modelo de intervención notarial a distancia implicaría el artículo?

 

 

El primer problema sería cómo integrar las diferentes declaraciones de voluntad. Y esto sí me parece una excusa suficiente para no haber desarrollado reglamentariamente el precepto, pues implicaría decidir qué modelo de intervención notarial unitaria querríamos, y eso entronca directamente con valorar qué modelo de notario digital queremos para España. Sin ánimo de ser exhaustivo, y con la única finalidad de teorizar sobre la materia, planteo una serie de dudas teóricas que nos pueden ayudar a reflexionar sobre este primer problema.

 

Cuando el precepto habla de que los Notarios se remitan documentos electrónicos está queriendo decir que el documento ya se ha formalizado ante cada Notario por separado. Eso es importante, porque lo que la norma está tratando de crear es una ficción de que, aunque los consentimientos se presten en momentos distintos, es el momento de unificación de los mismos en un único documento el que determina el nacimiento del negocio jurídico. Si eso fuera así, me parece que sería una buena solución para eliminar esos momentos de incertidumbre entre consentimientos.

 

Lo siguiente que se puede plantear es la necesidad o conveniencia en ese esquema de utilizar la videoconferencia. Estoy hablando de utilizar la videoconferencia simplemente como un medio auxiliar de tener conocimiento instantáneo del consentimiento que presta el otro, pues los comparecientes estarían cada uno físicamente frente a su Notario. En mi opinión, no es necesario, pero podría valorarse su conveniencia para dar al negocio jurídico una apariencia de unidad de acto física: ¿qué aportaría? ¿justificaría eso el desarrollo de los sistemas necesarios?

 

Nótese que no estoy hablando de que se utilice la videoconferencia para facilitar una comparecencia electrónica no presencial ante Notario. Eso no quedaría amparado bajo ningún concepto ni en este precepto ni, actualmente, en ningún otro de nuestra normativa. De todos modos, sobre el teleotorgamiento imagino que volveremos a hablar en el blog.

 

 

¿Cómo se conservaría un negocio unitario?

 

 

El segundo problema es plantear cómo se debería conservar el negocio jurídico unitario. Está claro que ante cada Notario se prestaría un consentimiento en un documento que cada cual guardaría en su protocolo, y en el que cada uno daría fe de lo que ha acontecido en su presencia. Pero la norma va más allá, y dice que debe arbitrarse un procedimiento de integración de las distintas declaraciones de voluntad en el negocio unitario, plasmando el mismo en un único documento público.

 

Para mí, y teniendo en cuenta el estado de la técnica protocolar actual, la primera solución sería que cada Notario incorporara a su documento el consentimiento de los demás, que es lo que parece extraerse del artículo, pero eso implicaría que un mismo negocio jurídico estuviera íntegramente protocolizado ante varios Notarios, lo cual no parece ser una situación deseable al no existir en ese caso un único documento público, sino varios.

 

Para solventar ese inconveniente, la segunda solución sería que uno de los Notarios recibiera el consentimiento del otro y lo incorporase a su documento. En este caso, uno de los documentos sería el principal, y el resto serían meras ratificaciones a un mismo contenido. Aquí sí podríamos hablar de un documento público unitario y de una conservación unitaria.

 

Lo anterior se plantea incluso si pensamos en una posible y futura matriz digital, pero con las obvias ventajas de que así sí se podría firmar electrónicamente un único documento público electrónico y no dos distintos. Como dice mi compañero Luis Fernández Bravo-Francés: “quedando la escritura tradicional como una fotografía estática del contenido de la realidad a la que afecta el negocio jurídico en el momento en que se produce, pero de modo que la integración digital abra paso a un formato de matriz evolutiva, viva, al servicio de la sociedad y bajo los principios clásicos del notariado latino"

 

Pero el problema de la conservación lo tendríamos igual, pues ese documento debería ser protolizado por uno de los dos… salvo que hablemos también de protocolo  digital único que permita la intervención de dos o más Notarios en un mismo documento.Ese protocolo único, que es un desideratum a día de hoy, podría articularse de muchos modos, sobre los cuales ya hablaremos más detenidamente. 

 

Pero no quiero dejar pasar la oportunidad de apuntar ahora que una interesante idea es plantearlo, como dice Luis Fernández Bravo-Francés, como un protocolo nuevo y separado de contratos a distancia, custodiado por el Consejo General del Notariado, en el que la matriz electrónica quedase respaldada por un protocolo físico en el que se recogiera el consentimiento de los otorgantes, ordenado cronológicamente y con numeración correlativa para cada notario, quien completaría el protocolo digital unitario bajo su firma electrónica, certificando la prestación del consentimiento, la capacidad, la identidad, la legitimación y el poder de disposición. Se asegura, además, la  recepción de la debida información que cada parte, en función de su papel, debe tener y se cumple así la función equilibradora inseparable de la actuación notarial. El protocolo unitario habría de recoger los elementos básicos y comunes del contrato. Los protocolos accesorios, la información contractual particular a cada parte contratante según el particular estilo de redacción de cada notario ante el que se presta el consentimiento. 

 

Estos problemas que he tratado son sólo problemas derivados de la firma y conservación del documento, pero hay numerosos problemas adyacentes, que también deberían ser afrontados, como por ejemplo qué notario es el redactor del documento (o si son ambos), lo cual es importante a efectos de responsabilidad notarial o de arancel, a dónde llega el asesoramiento de uno y otro Notario (o más, si son más los consentimientos a distancia), cómo y quién realiza la expedición de copia, etc.