Blog

El valor analógico y digital de los distintos tipos de actas notariales

05 jul. 2016
Actas

Hablando con unos amigos sobre prueba tecnológica, se planteó el reiterado debate sobre qué aporta el Notario, si es que aporta algo, al proceso de prueba tecnológica, sobre el que por cierto, tuvimos un interesante #retoblog que culminó en este post.

 

Sobre esto, ya hemos hablado en varios posts, algunos de ellos de hace casi dos años (¡cómo pasa el tiempo!), como en este relativo a las actas notariales de redes sociales o este de las actas notariales de fotografías, pero quizás haya que volver a plantear algunos conceptos, en ellos apuntados.

 

 

El notario es un funcionario público que no es Juez

 

 

El primero, que no me canso de reiterar, es que el Notario es un funcionario que actúa en la esfera extrajudicial de los conflictos, por lo que en muchos casos su actuación puede que tienda a preconcebir prueba para ser aportada en juicio, pero en otros muchos lo único que se demanda es una constancia fehaciente de un hecho. 

 

Por ejemplo, el caso en que un vecino sabe que no puede cerrar un hueco en una pared por existir una servidumbre de luces y vistas y aún así lo hace. Una simple acta de presencia con fotografías y un buen abogado pueden terminar con el conflicto aún antes de que éste abra la vía judicial. Pensemos también en los casos que se solucionan acudiendo a mediación, no constreñidos por normativa procesal que regule qué presentar, cómo y cuándo.

 

Pero lo que sucede es que, además de eso, los documentos que el Notario autoriza son oponibles en juicio, lo que quiere decir que pueden presentarse en cualquier tipo de proceso por vía de la prueba documental, con especiales efectos y valor probatorio.

 

No obstante, es cierto que en ambos casos, hay que tener en cuenta que los efectos que despliega el instrumento público notarial no son siempre los mismos: no es lo mismo que se otorgue una escritura que se autorice un acta, y dentro de la regulación de las actas, no es lo mismo que ésta sea de presencia, de protocolización o de depósito, por mencionar algunos tipos que vamos a tratar. 

 

 

Los distintos tipos de actas notariales aplicados al mundo digital

 

 

La razón es que bajo el concepto genérico de acta notarial se engloban varios tipos de documentos que tienen efectos muy distintos entre sí. Por eso, con carácter general, el artículo 198.1 del Reglamento Notarial dice que los notarios extenderán y autorizarán actas en que se consignen los hechos y circunstancias que presencien o les consten.

 

Digo esto, porque si queremos hablar de prueba, debemos tener en cuenta tanto la normativa intrínseca y sustantiva aplicable al objeto de fondo del pleito (civil, penal, etc.), como la normativa adjetiva o procesal (qué normas rigen la prueba en un proceso, lo cual dependerá del tipo de proceso), pero no debemos desechar conocer un tercer tipo de normativa, que es la aplicable a la obtención de la prueba. Me refiero, en el campo que me corresponde, a la normativa notarial sobre cada uno de los tipos de actas.

 

Este conocimiento debe ser, en mi opinión, de doble sentido: tanto los notarios debemos tener en cuenta y conocer las normas procesales por las que se regirá la presentación judicial de nuestros documentos, como los abogados y jueces deben conocer las diferencias y efectos de los documentos que solicitan o que se les presentan. Es común escuchar que se solicita un acta notarial, pero menos común es que se sepa determinar qué tipo de acta. Pero no pasa nada, para eso estamos nosotros, para analizar la voluntad del requirente y asesorarle sobre qué tipo necesita.

 

 

El ejemplo: El Sr. Wallace y el Sr. Luke

 

 

Como yo entiendo que lo digital no es sustancialmente distinto a lo analógico, voy a tratar de aclarar la diferencia de concepto, valor y efectos conjuntando un ejemplo analógico y otro digital.

 

Nuestro ejemplo analógico será el siguiente: un señor (llamémosle Sr. Wallace) tiene un vecino (llamémosle Sr. Butch) que está haciendo obras en su casa que afectan a la pared medianera de ambos. El Sr. Wallace comienza a ver cómo se agrieta su pared, por lo que contacta con su abogado (por ejemplo, llamémosle… Sr. Lobo) y le pregunta qué puede hacer para dejar constancia de la situación y pedir a su vecino que tenga cuidado con la obra.

 

Nuestro ejemplo digital será el siguiente: un señor (llamémosle Sr. Luke) tiene una empresa que se dedica a crear merchandising de Star Trek, y lo distribuye mediante un acuerdo en exclusiva con su amigo el Sr. Solo. Un día descubre que un competidor (el Sr. Vader) está vendiendo sus productos online sin su consentimiento, por lo que contacta con su abogado (el Sr. Fett -hijo-) y le pregunta qué puede hacer para que dejen de comercializar sus productos.

 

El Sr. Lobo y el Sr. Fett, acostumbrados a solucionar problemas (cada uno a su modo, eso sí) se dirigen a su Notario de confianza y le exponen el caso.

 

Estos casos pueden parecer muy distintos entre sí, pero lo cierto es que el resumen es muy similar: una persona se ve afectada por la actuación pública, externa y notoria de otra, y pretende documentar el hecho para hacer valer sus derechos. Lo que sucede es que lo que le ocurre al Sr. Wallace está en mundo 1.0 y lo que le ocurre al Sr. Luke en el mundo 2.0. Vamos a ver que las soluciones, en el ámbito notarial, son idénticas.

 

Vaya por delante que sobre cómo realizar una página web hemos escrito algunos notarios, como por ejemplo este post mío sobre acta notarial de redes sociales, el de acta notarial de página web para dummies de Javier González Granado, un acta notarial de twitter de Francisco Rosales e incluso aquí podemos encontrar una pequeña licencia sobre actas de smartwatch.

 

 

Primer supuesto: acta de presencia general

 

 

Las actas notariales de presencia acreditan la realidad o verdad del hecho que motiva su autorización. El notario redactará el acta según lo que presencie o perciba por sus propios sentidos en los detalles que interesen al requirente, si bien no podrá extenderse a hechos cuya constancia requieran conocimientos periciales.

 

Sus efectos son claros: acreditan la realidad y verdad de aquello que el notario presencia o percibe por sus sentidos, que como todos sabemos son vista, gusto, oído, olfato y tacto. El Notario debe presenciar algo que exista, tanto en el mundo 1.0 como en el 2.0, y no lo percibe de ninguna manera especial por ser Notario, ya que, de momento, no tenemos superpoderes. 

 

Por tanto, el Notario presencia algo como cualquier otra persona, solo que su especial cualidad de fedatario público hace que lo que él constate en el documento se presuma real y veraz. Cuando decimos que se perciba real y veraz, sólo queremos decir que cierta cosa existe con ciertas características externas en un momento y lugar concreto. Para cualquier otro tipo de conocimiento especial, el propio artículo se remite a peritos en la materia.

 

Si tomamos los ejemplos vistos, en el primer caso, el Notario acudiría en un momento determinado al lugar que se le indique que es la casa del Sr. y la Sra. Wallace, percibiría las grietas de la pared, haría unas fotografías y en el texto del acta consignaría que las fotografías coinciden con la realidad por él observada. No entra el Notario en el acta en si esas grietas ya existían antes ni en si derivan o no de la actuación de su vecino. Para eso sí se requeriría la asistencia técnica o pericial.

 

En el segundo ejemplo, el Notario recibiría la indicación del Sr. Luke de, en un momento determinado, entrar desde su despacho, con su navegador, a una página web determinada, constataría que dicha web tiene una presencia externa determinada y que entre los productos ofertados, en los enlaces que le indiquen, aparece merchandising de Star Trek. El Notario hará constar todos los pasos, tomando capturas de pantalla de los mismos y accediendo, en su caso, a otros datos que, no estando reservados a peritos, sean públicos o puedan constatarse por cualquier persona. No entra el Notario en si esa página web es propiedad del Sr. Vader, ni en si está o no manipulada, ni en si el merchandising es o no del Sr. Luke. Para eso, como ocurre en el ejemplo anterior, sí se requeriría asistencia técnica o pericial.

 

Por tanto, como vemos, en ambos casos el acta sirve para lo que sirve: para constatar sin error que algo percibido directamente por el Notario existe y es público. Por supuesto que tanto el Sr. Wallace puede haber hecho él mismo las grietas, y el Sr. Luke haber montado una página web falsa (fake, que dicen ahora), pero en ambos casos eso excede del contenido razonable del acta, y de ser así, se estaría actuando de manera absolutamente contraria a la buena fe. Pero seguramente eso ocurra en la menor parte de los casos, y en aquellos en los que ocurra, de llegar a los Tribunales, serían contradichos rápidamente por el Sr. Butch y el Sr. Vader.

 

 

Segundo supuesto: acta de presencia especial (de exhibición simple)

 

 

Este subtipo del acta de presencia (también denominada de protocolización) comparte el concepto de la anterior, pero su objeto ya no es aquello que el Notario ve, oye o percibe por sus sentidos, sino que su objeto es dejar constancia de que un objeto o documento ha sido entregado al Notario. Este tipo de acta será utilizable también para dejar constancia en el protocolo de la existencia de cosas o documentos en poder de una persona o en un determinado lugar.

 

La diferencia es importante. El Notario ya no ha presenciado ni intervenido en la creación o constatación del estado de lo entregado, sino que se limita a recibir algo que se le entrega. Creo que lo veremos claro con los ejemplos.

 

En el primer ejemplo, el Sr. Lobo le dice a su cliente que haga una fotografías con su teléfono móvil, lo que hace el Sr. Wallace sin dudarlo. Tres meses más tarde, las grietas han aumentado considerablemente, por lo que deciden acudir al Notario para exhibirle las fotografías y que las conserve en su protocolo. El Notario, en ese caso, le advierte al requirente que su actuación no supone bajo ningún concepto que el Notario de fe de que esas fotografías son de hace tres meses, ni que esas fotografías no hayan sido manipuladas. Sólo da fe del hecho de que el cliente le entrega hoy unas fotografías tomadas por él mismo en momento indeterminado y sin garantía ninguna. La diferencia con el supuesto anterior es, como se aprecia, considerable.

 

Pero en el segundo ejemplo, la situación es similar. El abogado le dice al Sr. Luke que haga un pantallazo de la web con Comando+Mayúsculas+4 (es que es muy de Mac) y que, cuando pueda, lo lleve al Notario. El notario, del mismo modo, sólo va a decir que el requirente le ha entregado una hoja que ha impreso en su casa. Ya está. Poco más. Se queda sin poder acreditar que en el momento en que tomó la pantalla, ese contenido concreto existía en la Red, ya que este acta no alcanza ni a cuándo se tomo la captura ni a que lo reproducido existía. De ese modo, si tiene la (mala) suerte de que el Sr. Vader en el ínterin modifica la web, se quedará sin poder acreditar el hecho que le preocupa.

 

Esto sirve para el supuesto de que al Sr. Luke se le ocurra coger el Photoshop y falsear la captura de pantalla. La actuación notarial no permite presumir veracidad a ese contenido. Sí, en ese caso el acta reproduce un pantallazo, pero su valor es ínfimo. Sobre los pantallazos, de nuevo mi compañero Francisco Rosales ha publicado un interesante post.

 

Tercer supuesto: acta de presencia especial (de exhibición compleja)

 

 

Este otro subtipo del acta de presencia comparte no solo concepto sino también regulación con la anterior, pero con unos efectos distintos, que se derivan de la presunción de integridad de lo depositado.

 

En las actas de exhibición de cosas, el Notario describirá o relacionará las circunstancias que las identifiquen (hasta aquí lo mismo que la anterior), diferenciando lo que resulte de su percepción de lo que manifiesten peritos u otras personas presentes en el acto, y podrá completar la descripción mediante planos, diseños, certificaciones, fotografías o fotocopias que incorporará a la matriz. En este caso, pese a que la fe pública no se extiende a lo depositado, lo cierto es que si el documento u objeto depositado ha sido tratado por perito o experto en la materia, el valor que por sí mismo tiene lo depositado es mayor. Veámoslo con remisión a los ejemplos.

 

En el primer ejemplo, el Sr. Lobo le dice a su cliente que contacte con un arquitecto y que éste prepare un informe que diga que existen grietas y que esas grietas es posible que se hayan originado por las obras que está realizando el Sr. Butch. El Notario, en ese caso, le advierte al requirente igualmente que su actuación no supone que el Notario de fe de que ese informe sea veraz, pero lo cierto es que lo incorporado no es un mero documento particular, sino uno suscrito, bajo su exclusiva responsabilidad, por un arquitecto. 

 

En el segundo ejemplo, el abogado le dice al Sr. Luke que contacte con una empresa que le haga un sellado en tiempo de la página y que le acredite de manera técnica la existencia de la página con cierta configuración en ese momento. Y así lo hace, presentado al Notario un documento en pdf que el Notario incorporará al acta, y a cuyo contenido, como al anterior, no alcanza la fe pública notarial, sino que su responsabilidad es íntegra y exclusivamente de la empresa que lo ha expedido.

 

En ambos casos, como digo, es una variante del anterior, porque el contenido del acta es el depósito de un documento particular o privado, de cuyo contenido y fecha no responde el Notario, y al que el acta no da presunción de veracidad ni de realidad. Los efectos algo potenciados en relación a la anterior se basan exclusivamente en la mayor o menor seriedad y profesionalidad de la persona o empresa que expide el certificado. 

 

Y, por supuesto, ese certificado puede ser erróneo, puede haber sido falseado o manipulado o, siendo real, puede referirse a una web que haya sido previamente manipulada o creada exclusivamente para generar confusión o preconcebir prueba digital. En mi opinión, esto no difiere mucho (o nada) del caso en que la captura y el acta se realice de manera presencial y directa por el Notario. Hablando claro: a todos nos la pueden colar, pero no por eso vamos a dejar de hacer actas o certificaciones de páginas web.

 

Huelga decir que ni entro a valorar la escasa seriedad y presunción de integridad que tienen los denominados notarizadores digitales, de los que me ocupé en otro post.

 

 

Cuarto supuesto: acta de depósito

 

 

El acta de depósito se regula en el artículo 216 del Reglamento Notarial y fue tratada extensamente en este post, si bien en relación al depósito de archivos digitales y sus soportes.

 

 

Quinto supuesto: acta combinada

 

 

Lo cierto es que lo anterior no es excluyente. Las actas notariales pueden recoger en un único documento tanto manifestaciones del requirente, como actuaciones presenciales del Notario y documentos de terceros. Cada uno de estos elementos, aunque esté en un mismo documento, conserva su identidad propia y efectos particulares, si bien quizás el hecho de contagiarse unos de los efectos de los otros haga que el conjunto sea superior a la suma de los elementos que lo integran.

 

En el ejemplo primero, el Sr. Wallace podría tener un documento en el que el Notario tome fotografías un día determinado, que las vuelva a tomar pasados quince días, y que se complemente esa actuación con un informe técnico que justifique que la diferencia entre ambas se debe a las obras del Sr. Butch. Con esto, el Sr. Lobo puede montar una estupenda demanda del Sr. Wallace al Sr. Butch.

 

En el ejemplo segundo, el Sr. Luke puede tener una actuación notarial que incluya las declaraciones del Sr. Solo en las que manifieste que tiene la exclusiva de la distribución de las figuras de Star Trek, que también constante notarialmente la existencia de un enlace con un determinado contenido en un momento determinado y que se complete con un informe técnico que constata datos a los que el Notario no puede acceder por sí mismo. Con esto, el Sr. Fett puede negociar con el Sr. Vader la retirada de los productos de su web.