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¿Puede el Notario recibir requerimientos telemáticos?

04 oct. 2016
114-1

Como ya traté en otros posts, por ejemplo en el relativo al depósito de archivos informáticos ante Notario y el relativo a las relaciones telemáticas de los Notarios con los particulares, el Reglamento Notarial no incluye una solución satisfactoria para las comunicaciones electrónicas del Notario con particulares, pudiendo decir sin problemas que su regulación de la materia está obsoleta

 

No obstante, también apunté en el último post enlazado que analizando otras normas que inciden en la actuación notarial podemos encontrar alguna solución, mencionando expresamente la Ley 24/2001 de 27 de diciembre, que reguló la incorporación de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas a la seguridad jurídica preventiva en general, y su artículo 114 que regula la constatación fehaciente de hechos relacionados con soportes informáticos, en particular.

 

 

El punto de partida es el artículo 114.1 de la Ley 24/2001.

 

 

Por el procedimiento que reglamentariamente se disponga, cuando un notario sea requerido para dejar constancia de cualquier hecho relacionado con un archivo informático, no será necesaria la transcripción de su contenido en el documento en soporte papel, bastando con que en éste se indique el nombre del archivo y una función alfanumérica que lo identifique de manera inequívoca, obtenida del mismo con arreglo a las normas técnicas dictadas al efecto por el Ministro de Justicia. El archivo informático así referenciado deberá quedar almacenado en la forma prevista en el artículo 79 bis dieciocho. Las copias que se expidan del documento confeccionado podrán reproducir únicamente la parte escrita de la matriz, adjuntando una copia en soporte informático adecuado del archivo relacionado, amparada por la firma electrónica avanzada del notario.

 

El artículo que analizamos fue prácticamente reproducido en el artículo 198.2 del Reglamento Notarial, con las únicas excepciones siguientes: Menciona expresamente que el instrumento en cuestión para dejar constancia será un acta notarial, cambia el hecho de que las copias “podrán reproducir” a que “deberán reproducir” y añade que el soporte informático deberá ser no alterable según los medios tecnológicos.

 

 

El procedimiento que reglamentariamente se disponga.

 

 

Cuando el artículo 114.1 comienza hablando del procedimiento que reglamentariamente se disponga, lo primero que llama la atención es la poca conexión gramatical con el resto de la frase. No se sabe a ciencia cierta si el procedimiento a que se refiere lo es para requerir al Notario, para dejar constancia de la actuación notarial, para referenciar el archivo o para almacenarlo. Tampoco se sabe si se refiere a un procedimiento técnico, que no existe como tal, o bien a un procedimiento jurídico, como modo de regir la actuación del notario. O a ambos, como modo de conjugar la técnica con la normativa notarial.

 

Ahora bien, ¿es necesario esperar a un procedimiento reglamentario para requerir al Notario en relación a archivos informáticos tras casi catorce años de vigencia de la Ley? No lo creo, por dos razones: La primera es que esta referencia es confusa y errónea, y tanto es así que el artículo 198.2 del Reglamento Notarial, que prácticamente transcribe éste artículo, prescinde de esa mención al procedimiento. La segunda, que ese inciso debe ubicarse temporalmente en el momento tecnológico que corresponde al año 2001, y que actualmente está claramente desfasado. Piénsese que en ese momento los Notarios comenzábamos a manejarnos con la firma electrónica, por no hablar del resto de los ciudadanos o de lo infrecuente que era, aún por aquel entonces el uso del correo electrónico.

 

Por tanto, si entendemos que no hay que esperar a ningún desarrollo reglamentario podemos aplicar al requerimiento el procedimiento ordinario no telemático, por el que el interesado entrega físicamente un soporte digital que contiene el archivo informático. Pero también puede admitirse el procedimiento telemático: De hecho, es el último inciso del artículo 114.2 el que podríamos aplicar, pues lo permite expresamente, y es defendible que, aún estando en el párrafo segundo, y teniendo en cuenta que dicho párrafo comienza con identidad de supuesto en relación con el primero (“asimismo”) y se refiere básicamente al mismo supuesto, su aplicación podría ser extrapolable al párrafo primero.

 

Además en el Reglamento Notarial podemos encontrar otras normas que apoyan esta última idea, como por ejemplo, el artículo 205 del Reglamento Notarial, que en sede de actas notariales, admite que el Notario sea requerido por medio de carta cuya firma le sea conocida o aparezca legitimada, si se trata de requerimientos, entre otros, de carácter perentorio. Ciertamente, el tipo de actuaciones que engloba suelen referirse a capturas de páginas web o redes sociales, en las que la necesidad de celeridad en la actuación, ante un rápido borrado o editado de las mismas está plenamente justificado.

 

Además, no hay ninguna dificultad conceptual en identificar carta con correo electrónico y firma conocida con firma electrónica reconocida: En efecto, actualmente por vía del correo corporativo podemos recibir correos electrónicos firmados electrónicamente y comprobar si el certificado del remitente está vigente. Eso en 2001 era un sueño tecnológico. Hoy es común, aceptado y de uso cotidiano. Además, no creo que sea necesario recordar que la firma electrónica reconocida produce el mismo efecto que la manuscrita, tanto según nuestra Ley de Firma Electrónica como según el Reglamento UE 910/2014 eIDAS.

 

 

Dejar constancia de cualquier hecho relacionado con un archivo informático.

 

 

El concepto “dejar constancia” implica una actuación notarial indeterminada. En efecto, el Notario “deja constancia” de negocios jurídicos en escritura, de lo que ve, oye o percibe por sus sentidos en acta o de la identidad de los documentos que se le presentan mediante testimonio. Por tanto, esa constancia indeterminada deberá reconducirse por el Notario a la forma documental más adecuada a los fines que el requirente solicite, y que oscilarán entre el acta de presencia, protocolización o depósito y, en algunos casos, el testimonio. 

 

De nuevo, el Reglamento ciñe la posibilidad de actuar del Notario exclusivamente a las actas, pero la Ley no. Por eso, y por el propio concepto de testimonio, entiendo que es perfectamente posible que se remita un archivo informático para que el Notario haga un testimonio físico y lo incorpore al Libro Indicador. Otra cosa es la validez y efectos que ese testimonio pueda tener, pero eso ya es normativa notarial estricta.

 

El segundo elemento parte de la premisa de definir “archivo informático”, que es un conjunto de datos en forma de bits que son almacenados en un dispositivo, que se identifica por un nombre y una extensión y por la ruta o descripción de la carpeta o directorio que lo contiene. 

 

Entiendo que la Ley está por descontado previendo la posibilidad de constatar circunstancias relativas, en sentido estricto, de un archivo de texto, de audio, de video, etc., pero también por extensión y por aplicación lógica a las actuales ampliaciones conceptuales del concepto de archivo informático, a otras realidades que no existían o no eran comunes hace catorce años, como las comunicaciones electrónicas, mensajes en redes sociales, un tuit, una publicación en el muro de Facebook, una página web con todo su código fuente e incluso un correo electrónico, ya que un correo electrónico es un archivo informático, pues puede contener la información relevante en un archivo con extensión *.eml, que se abre con un programa o aplicación de correo electrónico.

 

En tercer lugar, y sobre cualquier archivo informático de los anteriores, la Ley permite dejar constancia de “cualquier hecho”. Se debe interpretar, porque así lo reconoce el propio término, de modo amplio, e incluir, sin ánimo de ser exhaustivo, tanto el envío de ese archivo, su recepción, su existencia en un momento determinado en cualquier formato, la conversión, compresión o descompresión del mismo, la creación de una o varias copias, el traslado de soporte, el depósito informático o su traslado a papel.

 

 

Innecesidad de transcribirlo en papel.

 

 

No todos los archivos informáticos contienen texto, por lo que la innecesidad de trasladar a papel el contenido del mismo, además de lógica, supone admitir tácitamente que los archivos sobre los que versa el artículo pueden no ser únicamente de texto, abriendo la puerta a archivos de imagen, video, sonido o a archivos comprimidos. 

 

En cualquier caso, sea el tipo de documento que sea, el Notario debe tener acceso a su visionado y comprensión básica, para evitar que la fe pública ampare entregas o custodia de archivos informáticos con contenido delictivo, pues en este caso normalmente procedería denegar la actuación notarial e incluso comunicar al Ministerio Fiscal la existencia del mismo. Lo mismo puede aplicarse respecto de archivos de texto que contengan declaraciones contractuales sujetas a tributación y no liquidadas debidamente.

 

Eso sí, a efectos de dejar claro qué archivo es, se deberá indicar su nombre y una función alfanumérica que lo identifique de manera inequívoca, obtenida con arreglo a unas normas técnicas dictadas al efecto por el Ministro de Justicia. De nuevo, no creo que sea posible escudarse en que esas normas del Ministerio no han sido dictadas, pues no debe producir ningún tipo de problema la identificación del archivo con el estado de la técnica informática y notarial actual, acostumbrada a manejar copias electrónicas, archivos de imágenes de DNI escaneados o documentos en pdf de los más variados efectos y contenido.

 

Ahora bien, si no se transcribe en papel, ¿cómo se guarda y almacena el archivo digital? La mención que hace el artículo del 79 bis dieciocho es para mí una incógnita, que agradecería que alguien me resolviera, por lo que hay que buscar vías legales de almacenar.

 

Si tomamos el razonamiento del artículo 216 del Reglamento Notarial, vemos que está pensando en el archivo físico de un soporte digital que contiene el archivo en cuestión. Además, el artículo 198.2 in fine dice que la Dirección General de los Registros y del Notariado determinará los soportes en que deba realizarse el almacenamiento, y la periodicidad con la que su contenido debe ser trasladado a un soporte nuevo, tecnológicamente adecuado, que garantice en todo momento su conservación y lectura.

 

Obviamente, la Dirección General no ha determinado qué soportes son los adecuados, pero debemos de nuevo tener en cuenta que parar el estudio y desarrollo de este artículo, y de muchos otros como el depósito electrónico del artículo 216 del Reglamento Notarial por ello, es, como se suele decir, una excusa de mal pagador. Cualquier Notario tiene la posibilidad de almacenar en un servidor de su Notaría, en soportes externos o en una nube segura (que las hay) los archivos. Todo ello bajo su responsabilidad, claro.

 

De hecho, es el mismo artículo 198.2 el que prevé implícitamente que el archivo notarial pueda ser copiado y reproducido por el Notario, para incorporarlo a un soporte digital que se adjunte a la copia de la matriz. Eso no puede hacerse si el Notario no tiene acceso al archivo (no únicamente al soporte) y a programas o aplicaciones que permitan su copia o reproducción.

 

 

Conclusión del artículo 114.1 de la Ley 24/2001.

 

 

El Notario podrá ser requerido presencialmente, pero también podría ser requerido telemáticamente con firma electrónica reconocida.

 

El contenido del requerimiento podrá ser el de dejar constancia mediante cualquier tipo de acta o testimonio notarial, en función del contenido del requerimiento, de cualquier hecho, en sentido amplio, relativo a cualquier tipo de archivo informático, comunicación telemática o correo electrónico.

 

Para ello, el Notario podrá recibir un correo electrónico, que ya es un archivo en sí mismo, con o sin archivos adjuntos, o podrá recibir físicamente un soporte informático que contenga un archivo.

 

El Notario, dependiendo del modo de recibir el archivo informático, podrá simplemente depositar el soporte o almacenar bajo su responsabilidad el archivo informático.

 

En la matriz deberá identificar el archivo, sin necesidad de trasladarlo a papel. En las copias deberá reproducir el archivo en un soporte distinto al entregado por el requirente.