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Almacenamiento notarial en archivo informático de comunicaciones electrónicas

08 nov. 2016
114-2

Continuamos con la temática digital en el blog, tratando ahora otro de los artículos de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre, que reguló la incorporación de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas a la seguridad jurídica preventiva. Tras hacer tratado las relaciones telemáticas de los Notarios con los particulares, quiero seguir ahora con la constatación fehaciente de hechos relacionados con soportes informáticos en general, y con el artículo 114.2 en particular.

 

 

El artículo 114.2 de la Ley 24/2001, la regla especial.

 

 

Asimismo, a solicitud de los interesados, los notarios podrán almacenar en archivo informático las comunicaciones electrónicas recibidas, así como las que, a requerimiento de aquéllos, envíen a terceros. En todo caso, el notario actuante, dejará constancia en acta de tales hechos, consignando la fecha y hora en que hayan sucedido y expresando con claridad los extremos que quedan amparados bajo su fe. A estos exclusivos efectos, podrán los notarios admitir como requerimiento de parte la instancia suscrita con firma electrónica avanzada atribuida al requirente por un prestador de servicios de certificación acreditado mediante un certificado reconocido.

 

 

Recapitulando brevemente: ¿Qué dice el párrafo primero del artículo 114?

 

 

No obstante, antes de comenzar, creo que su íntima relación con el artículo 114.1, que traté ampliamente en este post, y que se evidencia con el inicio del párrafo al decir “asimismo”, hace necesario que resumamos las conclusiones principales sobre éste y que las tengamos presentes durante el estudio del párrafo segundo.

 

El Notario podrá ser requerido para dejar constancia mediante cualquier tipo de acta o testimonio notarial, en función del contenido del requerimiento, de cualquier hecho, en sentido amplio, relativo a cualquier tipo de archivo informático, comunicación telemática o correo electrónico. Ese requerimiento podrá realizarse presencial o telemáticamente con firma electrónica reconocida. El Notario, dependiendo del modo de recibir el archivo informático, podrá simplemente depositar el soporte o almacenar bajo su responsabilidad el archivo informático.

 

 

La solicitud de los interesados: ¿presencial, electrónica o ambas?

 

 

La solicitud de los interesados requiere previamente que el Notario haya identificado al solicitante y que haya apreciado su interés legítimo. Si, como vimos, el requerimiento es presencial, el Notario actuará como de costumbre suele actuar, siendo más problemático el supuesto de que el requerimiento se realice de manera telemática, y exclusivamente en relación a la identificación del solicitante, puesto que una vez identificado, el calibrar el interés legítimo es independiente del modo en que se requiera al Notario.

 

Para tratar la identificación del requirente, partimos de la idea de que en materia de actas notariales el artículo 198.1.2º dice que no se exige la dación de fe de conocimiento, con las salvedades previstas. Además, el número 5º añade que no será necesario que el notario dé fe de conocimiento de las personas con quienes entienda la diligencia ni de su identificación, salvo en los casos en que la naturaleza del acta exija la identificación del notificado o requerido. Y si en materia de actas la normativa es así, no hay problema para aplicar también estos conceptos cuando el requerimiento lo es para una actuación que revista la forma notarial de testimonio.

 

Aún así, lo cierto es que el propio artículo facilita la actuación notarial al decir que será suficiente  para admitir el requerimiento la instancia suscrita con firma electrónica reconocida. De hecho, es el único supuesto que se permite actualmente de requerimiento telemático no presencial al Notario y sin necesidad de desarrollo reglamentario. 

 

Huelga decir aquí que el empleo de firma electrónica reconocida es el único medio válido de identificación electrónica del firmante, según nuestra Ley de Firma Electrónica y el Reglamento UE 910/2014 eIDAS, por lo que el requisito se debe entender plenamente cumplido. 

 

Es más, se debe entender cumplido incluso con mayor diligencia por parte del Notario de la que el propio artículo 198 del Reglamento Notarial exige, por lo que para garantizar el requerimiento, el Notario debe poder identificar esa firma electrónica reconocida y dejar constancia en el requerimiento de todos los datos técnicos necesarios para la identificación del firmante, asegurándose de la validez y vigencia del certificado reconocido. 

 

Ahora bien, es llamativo que el artículo 200.4 del Reglamento Notarial, que estaba llamado a ser el reflejo reglamentario del artículo 114.2, olvide mencionar también la posibilidad de requerimiento telemático y, por enésima vez, se remita a un procedimiento pendiente de aprobación.

 

Otra cuestión distinta es que la firma electrónica no permite saber ni valorar la capacidad del requirente por el Notario. Eso tenemos meridianamente claro que es así, pues la firma electrónica reconocida única y exclusivamente opera en relación a la identificación del firmante. pPero no tenemos que olvidar el tipo de actuación notarial que se está solicitando, que en ningún caso debe ni puede revestir la forma de escritura pública, sino de acta o de testimonio. Y digo esto pensando que lo procedente no es reconducir esta figura a un concepto tradicional de instrumento público, pues mi sincera opinión es que debería ser y regularse como un tertium genus entre ambos, pero esta idea también excede del ámbito de estudio de este post.

 

En este punto no encontramos la problemática que en los negocios contractuales que impliquen declaraciones de voluntad o ejercicios de derechos sí hay, que es la de apreciar la capacidad del requirente, pues el artículo 198.1 del Reglamento Notarial dice en el número 1º que en la comparecencia no se necesitará afirmar la capacidad de los requirentes, ni se precisará otro requisito para requerir al notario al efecto, que el interés legítimo de la parte requirente y la licitud de la actuación notarial (…)

 

Por tanto, y aunque generalmente así se exprese, para las actas no se exige que el Notario juzgue la capacidad del requirente, del mismo modo que tampoco hay previsión expresa para los testimonios. Por ello, no es obstáculo que la capacidad no pueda ser controlada por el Notario, porque exclusivamente en este caso una norma con rango de Ley permite aceptar el requerimiento electrónico, y el Reglamento, para el tipo concreto de documento notarial no exige el mismo control de capacidad que en las escrituras públicas.

 

 

El almacenamiento ¿podrá? realizarse en archivo informático

 

 

Este procedimiento notarial especial tiene vocación de ser íntegramente electrónico, razón por la cual, si partimos de la base de que la comunicación que se hace al Notario es recibida por éste en formato electrónico, lo lógico es admitir que pueda almacenarse de la misma manera. 

 

De hecho, el artículo 216.2.1º del Reglamento Notarial dice, en relación al depósito notarial de documentos que estén extendidos en soporte informático, que: “el soporte digital que contenga un documento electrónico se entregará en depósito al notario, por el plazo y condiciones que convenga éste con el requirente o requirentes; en el acta de depósito (…)”. Esa entrega, vía artículo 114.2, podría sin problemas hacerse de manera telemática.

 

Pero no olvidemos que el artículo dice que los Notarios “podrán” almacenar en soporte electrónico, pero no impone que se almacene en soporte electrónico (eso únicamente lo dice el Reglamento Notarial, y, de momento, el principio de jerarquía normativa sigue vigente y la Ley está por encima), por lo que se abre la posibilidad de que, requerido electrónicamente un Notario, éste archive físicamente la comunicación obteniendo, si es posible, testimonio la misma. Ahonda en esta interpretación el artículo 113.1 de la Ley, que dice que los notarios podrán testimoniar en soporte papel, bajo su fe, las comunicaciones o notificaciones electrónicas recibidas o efectuadas, conforme a la legislación notarial. 

 

En ese sentido, el desarrollo de esa norma por el artículo 253 del Reglamento Notarial básicamente reitera su texto sin aportar nada más que distinguir entre las comunicaciones que hacen los requirentes, que ni nombra, de las que hacen otros notarios, registradores de la propiedad y mercantiles y otros órganos de la Administración estatal, autonómica, local y judicial, que sí nombra para decir que deberán almacenarse en los soportes que diga la Dirección General de los Registros y del Notariado.

 

El problema, volviendo al archivo electrónico, y como siempre, es que no hay habilitado un procedimiento específico para ese almacenaje. En ese sentido, también el artículo 113.2 de la Ley prevé habilitar reglamentariamente un procedimiento para almacenar las comunicaciones electrónicas, efectuadas o recibidas de otros notarios, de registradores de la propiedad y mercantiles y de otros órganos de la administración estatal, autonómica, local o judicial, que tampoco parece haberse realizado. O al menos, no para que cada Notario individualmente lo haga.

 

¿Quiere esto decir que no puede el Notario aplicar este artículo? Entiendo que no, pues de nuevo, el hecho de que no se hayan dictado normas de desarrollo de algo que quizás en 2001 era poco usual, pero en 2015 es absolutamente cotidiano, no puede bloquear la aplicación de este procedimiento. Y no por eso dejamos de admitir y confiar que están, en algún sitio de algún servidor, fuera de nuestro control individual, las comunicaciones corporativas a que se refiere el artículo 113.2 visto.

 

Cuando se habla de almacenar, no se habla de protocolizar, sino más bien, al estar en terreno jurídico dedicado fundamentalmente a las actas, de depositar. El depósito permite al Notario elegir cómo, dónde y con qué medidas de seguridad quiere depositar el objeto que le es entregado, y consensuarlo con el requirente.

 

Lo cierto es que muchos Notarios lo han hecho ya con soportes digitales como CD o memorias USB, por ejemplo, en las actas de depósitos del Libro de Edificio. Vale, lo que se deposita es el soporte y no el archivo, como traté en este post, pero estamos en 2016. Los soportes están muriendo. Es muy fácil decir que se recibe una memoria USB y que el deterioro, pérdida de datos, borrado de archivo o incapacidad de lectura son de riesgo del depositante. Pero eso no es dar seguridad jurídica.

 

Por todo ello, y entre tanto no tengamos los Notarios un sistema corporativo que nos permita almacenar esas comunicaciones y archivos de manera segura (el tan solicitado hosting seguro notarial, que espero que llegue mientras sea útil y mientras tengamos los Notarios un hueco para cubrir la demanda social de esta actuación), lo cierto es que queda al arbitrio de cada Notario aceptar el almacenamiento electrónico de archivos informáticos.

 

 

¿Qué entendemos por comunicaciones electrónicas recibidas y enviadas?

 

 

Literalmente, dice el precepto que el objeto de la actuación notarial son las comunicaciones electrónicas recibidas así como las que, a requerimiento de aquellos, envíen a terceros. Por tanto, se refiere a una doble comunicación: requirente-notario por una parte, y notario-terceros por otra. 

 

Pero esa interpretación literal creo que no debe eliminar la posibilidad de que también estén incluidas las comunicaciones en sentido inverso al mencionado, esto es: notario-requirente y, sobre todo, terceros-notario. La razón es muy simple: la comunicación puede ser bidireccional, y puede ser que el tercero a quien se comunique algo, si está previsto en el requerimiento, quiera dejar constancia de alguna contestación. 

 

Aquí debemos detenernos, siquiera brevemente, en la diferencia entre las actas de notificación y requerimiento, y las de remisión de documentos por correo. En las primeras, el Reglamento Notarial no prevé que la notificación se realice telemáticamente de manera expresa, aunque por aplicación de la Ley podamos tender a admitirla. Pero en las segundas, el artículo 201 del Reglamento Notarial dice que: “El simple hecho del envío de cartas u otros documentos por correo ordinario, procedimiento telemático, telefax o cualquier otro medio idóneo podrá hacerse constar mediante acta, que acreditará el contenido de la carta o documento, y según el medio utilizado la fecha de su entrega, o su remisión por procedimiento técnico adecuado y, en su caso, la expedición del correspondiente resguardo de imposición como certificado, entrega o remisión, así como la recepción por el notario del aviso de recibo, o del documento o comunicación de recepción(…) 

 

Eso es importante, además de por los diferentes efectos de los dos tipos de acta, porque no en todas las actas está prevista la posibilidad del destinatario de contestar: sí en las de notificación o requerimiento pero no en las de remisión de documentos por correo. El problema será en todo caso técnico, pues el tercero receptor de la comunicación, a su vez, deberá comunicarse con firma electrónica reconocida con el Notario.

 

Lo cierto es que hoy en día el Notario hace y recibe muchas comunicaciones electrónicas, con Registros u otros compañeros, por ejemplo, que no son almacenadas de manera electrónica por éste, sino en el mejor de los casos en un servidor fuera de su control, sino que simplemente se impone la obligación de dejar constancia de ellas en la sección primera del Libro Indicador, conforme determina el artículo 264 del Reglamento Notarial. En soporte papel, a todo esto. Lo cual no deja de ser un contrasentido según el estado actual de la tecnología.

 

Apunto únicamente que no será necesaria la inclusión en el libro indicador de las comunicaciones cuando el traslado a papel de una copia electrónica haya quedado incorporado a una escritura o acta matriz, así como de los acuses de recibo digitales que consten por nota en una escritura o acta matriz. Sí será necesario anotar la fecha de traslado a papel de las copias electrónicas, los testimonios en soporte papel de las comunicaciones o notificaciones electrónicas recibidas o efectuadas por los notarios conforme a la legislación notarial que se relacionen directamente con un determinado documento autorizado o intervenido y las legitimaciones de firmas electrónicas reconocidas en los documentos en formato electrónico, previstas en el artículo 261 de este reglamento.

 

Visto lo visto, personalmente creo que hace mucho tiempo que dejó de tener razón de ser la necesidad de trasladar a Libro Indicador las comunicaciones electrónicas, pero eso excede el ámbito de estudio de este post. 

 

Por ello, entiendo que las comunicaciones electrónicas a las que se refiere este artículo no deben ser interpretadas restrictivamente. Para ver el alcance debemos preguntarnos ¿Para qué se comunica electrónicamente? Las posibilidades son, a mi entender, las siguientes

 

1. Para simple conocimiento del Notario. Es la interpretación más restrictiva y que entiendo carece de sentido. No sólo jurídico, sino también económico. Si se comunica electrónicamente con el Notario, es para que éste haga algo con esa comunicación, por lo que el contenido de la comunicación es en lo que nos debemos centrar, abriéndose las siguientes posibilidades.

 

2. Para requerir al Notario a que realice una actuación extra-informática: Este sería el único supuesto que plantea dudas. Si como dijimos este artículo se interpreta contextualmente dentro de un conjunto de normas para aplicar técnicas telemáticas e informáticas a la actuación Notarial, deberíamos excluir esta aplicación, pues por esta vía podríamos por ejemplo admitir requerimientos notariales de actas de presencia físicas, de requerimientos y notificaciones físicas, etc. No creo que este sea el propósito de este artículo, aunque no es descabellado pensar que pueda ser interpretado extensivamente, sobre todo por la mención que ya hemos comentado a que el Notario “podrá” (y no “deberá”) archivar en soporte informático. Pero esto, hoy en día, es como querer correr un triatlón sin saber todavía montar en bicicleta, correr y nadar.

 

3. Para requerir al Notario a que realice una actuación informática, en general: La cuestión es que la actuación que realice el Notario pueda ser reconducida a un archivo informático que éste deposite, de cualquier modo, o a una comunicación que éste realice o reciba electrónicamente. De ser así, debe admitirse claramente. De no ser así, y pese a que sea una actuación “informática”, debe valorarse por el ya comentado “podrán”. Me refiero en este punto a que se requiera al Notario para que, de conformidad con el requerimiento, realice alguna actuación que pueda éste hacer por sí y que tenga relación con archivos o formatos electrónicos. El ejemplo más claro sería el requerimiento para actas notariales de contenidos informáticos en internet y redes sociales.

 

4. Para requerir al Notario a que comunique electrónicamente con un tercero: Es otra variante específica, también con sustantividad propia pues en la propia comunicación iría incluido el contenido que el Notario debe comunicar electrónicamente a un tercero.

 

5. Para requerir al Notario a que deposite un archivo informático: Es una variante específica de la anterior, con sustantividad propia pues en la propia comunicación iría incluido el contenido que el Notario debe depositar y almacenar electrónicamente. Por eso es indisoluble la interpretación del párrafo primero del artículo 114 con el párrafo segundo y al archivar la comunicación debe archivarse el mensaje y el contenido adjunto del mismo.

 

¿Cuál será el contenido de la actuación notarial?

 

La respuesta a esta pregunta dependerá de la opción que se haya escogido entre las anteriores, pues el contenido de la actuación del Notario debe amoldarse al requerimiento que se le haga, con la delimitación expuesta. No obstante, sí hay una norma especial en el artículo 114, que es la obligación del Notario de dejar constancia del requerimiento, de la fecha y hora y expresar a qué alcanza la fe pública.

 

En relación al requerimiento o comunicación, entiendo el Notario no debe proceder con la mera constancia en el Libro Indicador, sino que debe realizar una actuación protocolar física que será acorde con el requerimiento: acta de depósito, de protocolización, de notificación, de presencia, etc. incluso el testimonio, como hemos tratado ya. Las reglas serán las generales para el documento que proceda pero teniendo en cuenta las especialidades del requerimiento telemático ya comentadas.

 

Importante es también la constancia de la fecha y hora. Lo sencillo y fácil, y a la vez aconsejable, es dejar constancia de la fecha y hora en el instrumento que el Notario proceda a autorizar. Pero al quedar almacenado el archivo electrónico en soporte digital, debería poder el Notario además realizar un sellado en tiempo del mismo.

 

Y aquí ya viene un problema: ¿Qué fecha y hora? ¿La de la recepción de la comunicación, la de la actuación protocolar del Notario, la del depósito electrónico o la de la actuación informática del Notario, en caso de que sea requerida? Entiendo que la de todas. Pero para eso, de nuevo, y como ocurre con el hosting seguro notarial, es requisito necesario que nos dotemos de un sistema de sellado de tiempo propio y seguro que nos permita actuar de ese modo.

 

Por último, el Notario debe expresar a qué alcanza la fe pública notarial. Y aquí viene ya otro problema: ¿A qué alcanza la fe pública notarial? Debemos distinguir aquí el alcance de la fe pública en relación a la comunicación, al archivo electrónico y al documento protocolar. 

 

En relación a la comunicación electrónica, entiendo que ampara la recepción de la comunicación en fecha y hora determinada, su lectura por el Notario y la comprobación de la firma electrónica reconocida del requirente. En relación al archivo electrónico, no ampara ni su autoría, ni su contenido ni su fecha, del mismo modo que no lo hace en las simples actas de protocolización o depósito. Finalmente, en relación al contenido, dependerá de la actuación notarial que se deba realizar para cumplir el requerimiento.