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¿Debería hacer testamento?

02 oct. 2014
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Cualquier persona que se preocupa por su futuro, por el de sus hijos, cónyuge o familiares, se ha preguntado alguna vez: ¿me conviene hacer testamento?. La respuesta, cuando acude a la notaría a asesorarse gratuitamente, es clara: Sí, en todo caso, sea cual sea su situación económica, su patrimonio y sus circunstancias.

 

¿Me conviene hacer testamento?

 

El testamento es un documento tan barato y que elimina tantos problemas que su otorgamiento debería ser casi obligatorio: Se ahorra dinero a los herederos, pues el acta de declaración de herederos que hay que hacer en su defecto es más cara que el testamento, y además se le facilita las cosas en un momento difícil, evitando tener que comparecer con documentación y testigos en la notaría. 

 

Especialmente, es recomendable otorgar testamento cuando hay una alteración importante de patrimonio, cuando se inicia la vida conyugal o en pareja de hecho, cuando nacen o fallecen hijos o cuando se quiere distribuir los bienes hereditarios. Es especialmente importante otorgar testamento cuando se quiere hacer, entre hijos o descendientes, distinciones positivas (porque uno lo merece más) o negativas (porque no lo merece), o bien por necesidad de dar mayor apoyo económico a alguno de los hijos, y también por voluntad de proteger a un hijo incapacitado.

 

El testamento abierto notarial es el más común.

 

El testamento más común es el denominado testamento abierto notarial. De hecho, cuando una persona dice que ha hecho testamento, casi con absoluta seguridad se refiere a éste, pues tanto el cerrado como el ológrafo tienen un ámbito de aplicación residual en nuestro país, pese a que el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria introduzca importantes cambios en ellos.

 

Quiero hacer testamento, pero… ¿y si luego me arrepiento?

 

Si se arrepiente de cómo ha testado, lo puede cambiar en cualquier momento: Eso es lo que significa que el testamento sea esencialmente revocable. Por tanto, aún siendo trascendente el momento del otorgamiento, hay marcha atrás: sus efectos pueden ser eliminados, matizados o cambiados con posterioridad. 

 

En relación con lo anterior, su carácter económico, rápido y fiable hace que sea especialmente aconsejable que la persona cuide de sí misma y de su patrimonio de manera continuada en el tiempo. Eso significa que su testamento se puede y debe adaptarse a las necesidades propias de cada momento de la vida: un divorcio o una separación, un conflicto que surge con todos o algunos de los hijos, un problema con los tutores nombrados, etc.

 

De hecho, yo siempre aconsejo a las personas jóvenes, que afortunadamente testan cada vez más, que al menos deberían otorgar un testamento, con disposiciones generales y sin distinciones, pues normalmente los hijos en ese momento no han hecho méritos o deméritos y el cónyuge tampoco. Advierto que además deberían revisarlo al llegar ese momento en la vida en que ya hay una perspectiva vital lo suficientemente amplia para que los hijos ya cada uno conoce por dónde van y en que ya los cambios patrimoniales no van a ser relevantes, pudiendo entonces proceder a una distribución desigual entre hijos o nietos o a hacer un testamento particional.

 

El misterio del testamento que todo el mundo tiene, pero que no existe.

 

Si el testamento abierto es el más común, el testamento más conocido, y el que la mayoría de gente cree que tiene, es que se suele identificar como “el del uno para el otro y luego para los hijos”, su variante "de mi para ti y luego a los hijos" o la que a mí más me gusta: "todo lo suyo es mío y luego de los hijos".

 

Digo que es el que la mayoría de la gente cree que tiene, porque muchos parten de un error de concepto: entienden que, al fallecer uno de los esposos, el cónyuge viudo recibe todos los bienes del difunto, pudiendo hacer lo que estime oportuno con ellos, incluso venderlos por sí solo. Consecuentemente, entienden que, cuando muere el último de los dos, ya se hará la partición por los hijos, al no adquirir estos derecho hasta el fallecimiento del segundo.

 

Nada más lejos de la realidad, pues lo que ese testamento dice es que los cónyuges se legan mutuamente el usufructo universal y vitalicio de la herencia, que además deben aceptar y consentir los hijos al fallecer el primero. Ocurrido por tanto el fallecimiento de uno de ellos, el otro no puede vender nada (que no sea privativo suyo, por supuesto) sin consentimiento de los hijos, ni estos sin la del cónyuge viudo.

 

Estos testamentos incluyen, por tanto, la denominada cautela socini, que incita a los hijos a tolerar dicha situación, o a no impugnar el testamento por dicha cláusula, mientras viva el cónyuge viudo, so pena de ver disminuida su porción hereditaria. Para una mayor información sobre cómo funciona esta cautela de opción compensatoria, se puede consultar este post publicado en el blog de la Notaría Castro Cotorruelo.

 

¿Qué me conviene más, un testamento o una donación?

 

Muchas veces se hace esa pregunta cuando lo que se quiere es transmitir un inmueble a un hijo. Lo procedente es comentar que testamento y donación son dos instituciones jurídicas distintas, que como tales, producen efectos diferentes y que pueden servir a fines diversos. Por tanto, el transmitir un bien mediante una donación o legarlo en testamento dependerá de cómo quiera el otorgante configurar la transmisión de propiedad.

 

El testamento es mucho más barato, sólo produce efectos al fallecer el testador, y por tanto mientras éste viva, el testamento no atribuye ningún derecho a los beneficiarios del mismo. Ello es así porque el testamento se puede revocar en cualquier momento. Por tanto, la  transmisión de propiedad de lo legado se produce al fallecer el otorgante, y no antes. Será entonces cuando el bien salga del patrimonio del testador y cuando se devenguen los impuestos correspondientes a la sucesión.

 

La donación tiene un coste mayor, a cambio de que sí produce sus efectos desde que ésta se completa, que es cuando se dona y se acepta la donación por el donatario. Por tanto, desde ese mismo momento el bien pasa a ser propiedad del beneficiario, sin posibilidad de revocación de la donación, excepto por unas causas tasadas y por otras que podrían preverse en la donación, aunque no es la regla general. La donación sí que genera el hecho imponible del impuesto de donaciones desde que se perfecciona, además de otros impuestos que pueden afectar, y mucho, a la transmisión, como la posible ganancia patrimonial que el donante podría generar en su IRPF. 


¿Me conviene hacer testamento?