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Inconstitucionalidad de la Ley valenciana sobre custodia compartida

07 feb. 2017
Post - Custodia compartida

El año 2016 será recordado por el legislador de la Comunitat Valenciana como el momento en que el Tribunal Constitucional ha anulado las tres grandes normas que pretendían iniciar una progresiva recuperación y reordenación del derecho civil valenciano, que finalizara en la creación de un Código Civil especial propio que desplazara al Código civil estatal.

 

Pese a que entre la primera y la última norma pasaron cerca de cinco años, el Tribunal Constitucional ha construido una argumentación común, aplicable a las tres y basada a su vez en otros pronunciamientos anteriores como la la Sentencia del Tribunal Constitucional 121/1992, por la que desmonta la idea de que la recuperación del derecho civil valenciano puede realizarse mediante la creación de instituciones nuevas cuya subsistencia al entrar en vigor la Constitución no haya resultado probada. En los tres casos, con voto particular en contra del Magistrado don Juan Antonio Xiol Ríos.

 

La primera: el régimen económico matrimonial valenciano

 

 

En efecto, la primera norma en caer fue la Ley valenciana 10/2007, de 20 de marzo, de régimen económico matrimonial valenciano, tal y como resolvió la Sentencia del Tribunal Constitucional 82/2016, de 28 de abril, que traté en este post.

 

Tras la suspensión de dicha norma, el levantamiento de la suspensión que provocó sus casi ocho años de vigencia y un intento de modificación legislativa para salvaguardar en lo posible la constitucionalidad de la misma, el Tribunal concluyó que no bastaba la posible conexión entre los antiguos y derogados Furs del Reino de Valencia y las instituciones económico-matrimoniales reguladas en la Ley. 

 

Para el Tribunal es necesaria la acreditación de la existencia del derecho civil propio que se pretende conservar, modificar o desarrollar en el momento de entrada en vigor de la Constitución, cuestión que sí pudo probarse con los arrendamientos históricos pero no con las normas de régimen económico matrimonial.

 

Al menos, el Tribunal tuvo un pronunciamiento expreso respecto a las situaciones consolidadas creadas durante la vigencia de la norma: el pronunciamiento de inconstitucionalidad no afectará a las situaciones jurídicas consolidadas, pues entiende que si durante la vigencia de la Ley los cónyuges no han hecho uso de su facultad de capitulación se debe a su voluntad de someterse al régimen subsidiario en primer grado que aquélla establece. 

 

 

La segunda: las uniones de hecho 

 

 

Siguió el Tribunal con la resolución del recurso promovido contra la Ley 5/2012, de 15 de octubre, de uniones de hecho formalizadas de la Comunitat Valenciana, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 110/2016, de 9 de junio, que fue objeto de comentario en este post

 

Como no podía ser de otra manera, siguió la misma línea argumental que la anterior pero con dos pequeñas diferencias: la primera, que el propio legislador valenciano reconoce que las formas de convivencia more uxorio han aparecido en los últimos años, sin que haya institución conexa ni en los Fueros ni en derecho consuetudinario y segunda, que en este caso no cabe hablar de la nulidad de toda la Ley, sino de todas las normas que regulen exclusivamente las consecuencias civiles de dichas uniones.

 

En lo que coincidió es en que la declaración de inconstitucionalidad solo tendrá efectos pro futuro, sin afectar a las situaciones jurídicas consolidadas.

 

 

La tercera: la custodia compartida

 

 

Con estos antecedentes, era lógico esperar que corriera la misma suerte el recurso de inconstitucionalidad 3859-2011 interpuesto contra la totalidad de la tercera norma, la Ley 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, que fue tratada en este post, y que ha sido resuelto en la Sentencia del Tribunal Constitucional 192/2016, de 16 de noviembre de 2016, en la que ha sido Ponente la Magistrada doña Adela Asua Batarrita, y por la que se ha declarado inconstitucional la totalidad de la norma recurrida.

 

Los ejes principales de la norma eran el principio de igualdad entre los progenitores, el derecho de cada menor a convivir con ambos, el principio de coparentalidad en el cuidado y educación de los menores y el derecho de estos a que ambos progenitores participen por igual en la toma de decisiones que afecten a sus intereses. En definitiva, que la guardia y custodia compartida no es ni un derecho ni una obligación de los progenitores, sino un derecho del menor que debe ser garantizado siempre que el interés del menor lo aconseje.

 

Lo único que no se ha discutido en el recurso es el encuadramiento sistemático de la norma en la regulación de las relaciones familiares en los caso de ruptura de la convivencia de los progenitores, lo cual nos sitúa inequívocamente en el ámbito material del derecho civil.

 

Por el contenido de la norma, parece claro que no consta que los Furs valencianos derogados en 1707 contuvieran una institución de derecho civil por lo que, como dice el Tribunal, difícilmente puede justificarse la subsistencia hasta nuestros días de una costumbre foral sobre la materia. Como vemos, exactamente la misma reflexión que para las uniones de hecho, ya que ambos fenómenos familiares (divorcios y separaciones, uniones de hecho) son relativamente nuevos en cuanto a su reconocimiento legislativo, siendo difícil encontrar instituciones o costumbres extendidas y notorias en este campo.

 

Con esta base, y exactamente como ocurrió en los anteriores recursos, se vuelve a interpretar el encaje de esta competencia civil en el artículo 49.1.2 y en la disposición transitoria tercera del Estatuto de Autonomía para la Comunidad Valenciana, en la transferencia llevada a cabo por la Ley Orgánica 12/1982 de 10 de agosto, y en artículo149.1.8 de la Constitución Española.

 

Reitera que “la expresión “allí donde existan” referida a los derechos civiles forales o especiales, alude a la previa existencia de un Derecho civil propio, lo cual debe valorarse al tiempo de la entrada en vigor de la Constitución, sin que sea lícito remontarse a cualquier otro momento anterior. Además, esas normas deben subsistir y ser notorias en el territorio de la Comunidad Autónoma, y el contenido de la competencia está siempre vinculado a la “conservación, modificación y desarrollo” de ese Derecho civil foral o especial previamente existente. Por tanto, es indispensable que cualquier institución civil haya sido recogida por norma positiva o por norma consuetudinaria, respecto a la cual se pretenda emprender la tarea legislativa sin exceder de la competencia contemplada en el art. 149.1.8 CE, tenga previamente acreditada su existencia en el momento de entrada en vigor de la Constitución Española”.

 

La declaración de inconstitucionalidad por tanto deriva de que la Comunitat Valenciana no ha podido acreditar la existencia ni pervivencia de normas o reglas consuetudinarias en materia de relaciones familiares que estuvieran en vigor al aprobarse la Constitución Española de 1978, ni de otra institución diferente pero conexa que pudiera relacionarse con ésta para darle cobertura.

 

 

Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad

 

 

La norma que nos ocupa fue suspendida de vigencia por el Tribunal Constitucional en providencia de 19 de julio de 2011. Poco después, por Auto de 22 de noviembre 2011 acordó levantar la suspensión. 

 

Por tanto, existen situaciones jurídicas consolidas y creadas durante la vigencia de la norma que, de nuevo, merecen un especial pronunciamiento por el Tribunal Constitucional. Dice el Tribunal Constitucional que el pronunciamiento de inconstitucionalidad no afectará a las situaciones jurídicas consolidadas, y para ello como argumentos el principio constitucional de seguridad jurídica y que las decisiones en esta materia han sido en todo caso adoptadas por los órganos judiciales, bajo la supervisión del Ministerio Fiscal y en atención al superior beneficio de los menores. 

 

Es una sólida argumentación, pues la normativa valenciana que establecía como deseable la custodia compartida siempre lo supeditaba al interés y beneficio de los menores. Pero lo que tiene de sólido lo tiene a la vez de confuso: hace descansar el Tribunal la vigencia de las situaciones ya creadas en la idea de que el órgano judicial y el Ministerio Fiscal han valorado el caso concreto y se ha decidido que el régimen más beneficioso para el menor es el de la custodia compartida. 

 

Entonces, a partir de la publicación de la Sentencia ¿el superior interés del menor ya no va a ser la custodia compartida? ¿Qué ha cambiado en el conjunto de las relaciones paterno-filiales en España para que eso sea así?. Dicho de otro modo: si no hubiera estado en vigor durante este tiempo la norma autonómica ahora inconstitucional ¿las decisiones judiciales sobre custodia compartida hubieran optado por esa solución? 

 

Parece que eso es lo que entiende el Tribunal Constitucional, que en cierto modo desliga la decisión judicial y el informe del Ministerio Fiscal de lo que diga la norma aplicable, puesto que lo que obliga a decidir es siempre el interés del menor.

 

Es relevante este detalle porque tras hacer esa afirmación, dice que “los regímenes de guardia y custodia establecidos judicialmente en los casos que hubieran sido pertinentes, adoptados bajo la supervisión del Ministerio Fiscal y en atención al superior beneficio de los menores, seguirán rigiéndose, tras la publicación de esta Sentencia, por el mismo régimen de guarda que hubiera sido en su momento ordenado judicialmente, sin que este pronunciamiento deba conllevar necesariamente la modificación de medidas a que se refiere el artículo 775 LEC”.

 

¿Qué quiere decir con esto el Tribunal Constitucional? ¿Que puede revisarse la pertinencia del régimen adoptado tras la Sentencia o que no se puede? Obviamente está diciendo, en una primera lectura, que la Sentencia no implica que automáticamente deba proceder a evaluarse la decisión de la custodia compartida, pero parece dejar abierta la puerta a revisar esa “pertinencia”.

 

Esta es la diferencia más importante con las anteriores resoluciones vistas, ya que tanto para el régimen económico matrimonial como para la unión de hecho, su establecimiento dependía de un acuerdo de voluntades entre los cónyuges o convivientes (de no pactar capitulaciones en el primer caso y de constituir la unión de hecho en el segundo) y la fecha de levantamiento de la suspensión y de publicación de la Sentencia son ciertas.


En este caso de la normativa sobre relaciones paterno-filiales la diferencia es notable, ya que no sólo son temas especialmente sensibles y que afectan a menores, sino también que se deciden en procedimientos en los que el acuerdo de las partes está de todo menos cerca (en la mayoría de los caso) y en los que suele haber discrepancias graves de opinión. Todo ello respecto de los ya cerrados, pero en este momento habrá procedimientos iniciados conforme a la norma que ahora se ha declarado inconstitucional y que van a resolverse una vez anulada ésta.

 

Por tanto, y de nuevo, un problema que se crea derivado de haber estado vigente durante varios años una norma cuya constitucionalidad estaba bajo la Espada de Damocles.