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¿Es obligatorio hacer escrituras? ¿Y para eso hay que ir al Notario?

21 feb. 2017
Post - Hay que hacer

¿Tengo que hacer escritura? ¿Para eso es obligatorio ir al Notario? Esas son dos de las preguntas más comunes que existen sobre la profesión de Notario. Y la respuesta generalmente es que no y que sí. Respectivamente, vamos.

 

 

¿Tengo que hacer escritura de mis bienes?

 

 

A la primera pregunta, relativa a si es obligatorio hacer escritura, la respuesta ha sido que no, no hay obligatoriamente que hacer escritura en la mayoría de los casos, ya que solo en unos pocos supuestos es absolutamente necesario que el negocio jurídico esté documentado públicamente. 

 

Ahora bien, que no sea obligatorio no significa que no sea conveniente, pues esto será ya una conclusión a la que deberán llegar los sujetos afectados por la situación, tras haber sido informados por el Notario. Por ejemplo, como explica mi compañero Francisco Rosales en este post, si careciendo de escrituras han disfrutado de la casa del pueblo los abuelos, luego los padres y ahora los hijos sin problemas, quizás el interesado no quiera invertir el dinero que cuesta hacer las escrituras. 

 

Pero lo cierto es que va a llegar un momento en la vida jurídica de la casa del pueblo (sí, las cosas tienen vida jurídica) en que va a ser necesario o conveniente hacer la escritura: cuando uno de los hijos va a pedir una hipoteca y va a incluir la casa como garantía, cuando cada uno de los nietos se quiere quedar la planta baja de la casa, cuando un posible comprador quiere que las cosas estén arregladas jurídicamente antes de comprar, cuando el hijo quiere pedir un crédito para arreglarla, etc.

 

¿Qué puede pasar si no hago escritura?

 

 

Pues puede ser que nada, pero en muchos de esos casos, cuando el interesado acude a la Notaría, se lleva una desagradable sorpresa, porque de pronto tiene que hacer todas las escrituras que no se han hecho durante todos los años de vida jurídica de la casa del pueblo, incluso muchas veces pensando que los papeles los tenían arreglados por el hecho de tener la casa en el Catastro a nombre del abuelo.

 

Suele ocurrir en las notarías fundamentalmente rurales que, con suerte, los abuelos hicieron escritura del terreno cuando lo compraron. Pero no documentaron cuando le compraron al vecino parte del corral de su propiedad para agruparlo con el suyo, ni cuando edificaron la planta baja, ni cuando años después sobreedificaron dos alturas, y así sucesivamente, lo que por ejemplo nos puede llevar a tener que formalizar, en un mismo momento, un expediente de exceso de cabida, una declaración de obra nueva con ampliación y una división horizontal... y eso sin mentar en terrenos de naturaleza rústica las hectáreas que suelen faltar en los títulos de propiedad. Todo ello aderezado con los correspondientes impuestos, inscripciones en el Registro de la Propiedad y con las correspondientes escrituras intermedias de herencias, declaraciones de herederos, etc.

 

Lo cierto es que cada paso que se ha dado, cada negocio jurídico que no se ha documentado, debe ser objeto de documentación posterior, en una suerte de pasos jurídicos que no pueden darse los unos sin los otros. No cabe eliminar pasos, por ejemplo: no puede pasar de los abuelos a los nietos, hay que hacer la herencia del abuelo al padre y de éste al hijo. 

 

Pero lo que es peor, en algún paso puede que nos tengamos que remontar a tíos o primos con los que la relación familiar, en el mejor de los casos en inexistente y en el peor, horrible. O que alguno de ellos esté incapacitado y debamos acudir al juzgado. O que alguno se haya ido a vivir al extranjero y sea imposible comunicar con él. O que alguno tenga una declaración de ausencia. O que el trocito de terreno que se compró no pudiera segregarse y el Ayuntamiento no conceda licencia. Huelga decir que todos y cada uno de estos ejemplos son reales y me han ocurrido en el despacho.

 

¿Dónde quiero llegar? Pues que si cada paso se hubiera documentado en su momento, por quien corresponde, con quien corresponde, con su declaración de impuestos y su inscripción en el Registro, no solo el coste se hubiera diluido en el tiempo, sino que probablemente hubiera sido más sencillo e incluso desde el punto de vista fiscal sido más barato.

 

Por eso, siempre que viene una persona con ánimo de documentar una propiedad de la que carece de escrituras, se debe hacer un estudio detallado de todos los antecedentes jurídicos y dar una solución, a ser posible abreviada, pero que le permita llegar al fin que pretende, que es tener documentada correctamente su propiedad.

 

Por tanto, siempre que oigo formular preguntas como las del inicio del post, intento reconducirlas a otra: ¿quiero seguridad jurídica? Si la respuesta es sí, entonces debe hacer escritura, porque si hay una cosa clara, es que la escritura aporta seguridad jurídica preventiva, elimina riesgos y da certidumbre al comercio.

 

A mí, personalmente, no me gusta mucho el riesgo jurídico. Soy así, qué le voy a hacer. Me gustan las cosas claras y tener garantías de que lo que compro o vendo no va a generarme a mí ni a los míos problemas. Quizás es porque soy Notario. O quizás a causa de eso soy Notario, qué se yo…

 

 

“Pero es que los americanos, que están muy avanzados, no tienen Notarios”

 

 

No, no tienen Notarios como los de aquí. Es cierto. Pero tienen compañías de seguros, que no son en absoluto mejores, y tienen problemas similares a los de aquí, como tuve ocasión de tratar en este post y en este otro sobre el notariado en Estados Unidos.

 

De dicha exposición, la conclusión fue la siguiente: no hay que preguntarse qué diferencia al Notario anglosajón y al español, sino qué les identifica. La respuesta es que prácticamente nada, pues el Notario anglosajón es un mero legitimador de firmas, encargado simplemente de presenciar que una persona determinada, que más o menos debe identificar, firma un documento, cuyo contenido puede ser cualquiera, y con una responsabilidad ínfima. 

 

El Notario español, de tipo latino, siempre bajo su responsabilidad, se asegura de que las partes son quienes dicen ser, de que tienen capacidad y poderes suficientes. También obtiene datos de escrituras y registros públicos para controlar la existencia o inexistencia de cargas en los bienes.

 

De hecho, en sentido amplio, podemos decir que en España tenemos un tipo de documento que sería de corte anglosajón, que es la legitimación de firmas que puede hacer el Notario, aunque circunscrito a documentos no contractuales, y que tiene un coste de 6,010121 euros, y por cada firma más contenida en el mismo documento, se devengarán 3,005061 euros. Eso es lo que se cobra aquí por algo que vale cientos de euros en el Reino Unido o en Estados Unidos. Ese es el valor que le da nuestros arancel, que no fijamos los Notarios, sino el Gobierno.

 

Además, tampoco me gusta especialmente tener que pagar una prima a una compañía de seguros para que me garantice que me darán una suma de dinero si resulta que el dueño de la vivienda no es quien me lo ha vendido, sino otra persona. Y pagar esa prima muchos años… o toda la vida, porque eso es en síntesis lo que hace el sistema de seguro de título anglosajón: el seguro paga si la casa no es del que la ha vendido… pero el comprador se queda sin la casa.

 

¿Y cuál es la seguridad que da la escritura en España?

 

 

En primer lugar, el asesoramiento gratuito, imparcial y cualificado del Notario. Eso ya es bastante, pues al Notario le puede preguntar lo que estime oportuno y las veces que crea conveniente, hasta que tenga clara la duda. Todo ello dentro del marco de la autorización de una escritura, que comprende tanto los actos previos a la misma, como el momento mismo de la firma.

 

En segundo lugar, por los efectos potenciados que tiene la escritura sobre el documento privado. El artículo 1216 del Código Civil dice que son documentos públicos los autorizados por Notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la Ley. Si interviene Notario se regirán por la legislación notarial, como dice el artículo 1217 del Código Civil. A ellos alude también el ya comentado artículo 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

Los efectos civiles típicos del documento público los recoge el artículo 1218, al decir que hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste. También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros. Desde el punto de vista procesal, que ya tratamos, reitera esta idea probatoria en la jurisdicción civil los artículo 317 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ahora bien, esas declaraciones podrán ser falsas o erróneas, lo cual implica que el documento público podrá ser impugnado por nulidad o falsedad, pero habrá que destruir la fortísima presunción de veracidad e integridad que por la intervención notarial se le supone. Además, el artículo 1230 dice que los documentos privados hechos para alterar lo pactado en escritura pública, no producen efecto contra tercero.

 

Completa lo dicho desde el punto civil el artículo 1219, que dice que las escrituras hechas para desvirtuar otra escritura anterior entre los mismos interesados, sólo producirán efecto contra terceros cuando el contenido de aquéllas hubiese sido anotado en el registro público competente o al margen de la escritura matriz y del traslado o copia en cuya virtud hubiera procedido el tercero.

 

La escritura pública además cumple con los requisitos de forma del artículo 1280 del Código Civil: Deberán constar en documento público los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles, los arrendamientos de estos mismos bienes por seis o más años, siempre que deban perjudicar a tercero, las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones, la cesión, repudiación y renuncia de los derechos hereditarios o de los de la sociedad conyugal, el poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio; el poder para administrar bienes, y de cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero y por último la cesión de acciones o derechos procedentes de un acto consignado en escritura pública.

 

También sirve para la tradición instrumental conforme al artículo 1462 del Código Civil: Se entenderá entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesión del comprador. Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario.

 

Además, la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 517.2 número 4 reconoce el valor de título ejecutivo de las escrituras públicas, con tal que sea primera copia o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes. Reitera esa idea el artículo 233 del Reglamento Notarial, que dice que se considera título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter. Expedida dicha copia el notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la pidió. En todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva. Expedida una copia con eficacia ejecutiva sólo podrá obtener nueva copia con tal eficacia el mismo interesado con sujeción a lo dispuesto en el artículo 517.2.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si se expediere sin tal requisito segunda o posterior copia de escritura que contuviere tal obligación, se hará constar en la suscripción que la copia carece de efectos ejecutivos.

 

También la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 517.2 número 5 reconoce el valor de título ejecutivo de las pólizas de contratos mercantiles firmadas por las partes y por corredor de comercio colegiado que las intervenga, con tal que se acompañe certificación en la que dicho corredor acredite la conformidad de la póliza con los asientos de su libro registro y la fecha de éstos. Actualmente, la competencia es notarial. En relación a ellas, se considerará título ejecutivo conforme al artículo 250 del Reglamento Notarial el testimonio expedido por el notario del original de la póliza debidamente conservada en su Libro Registro acompañada, si así se hubiera pactado, de la certificación a que se refiere el artículo 572.2 de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

Son títulos hábiles para inscribir en el Registro de la Propiedad y Mercantiles, ya que estos se basan en el principio de titulación pública. Dice el artículo 3 de la Ley Hipotecaria que para que puedan ser inscritos los títulos deberán estar consignados en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico expedido por Autoridad judicial o por el Gobierno o sus Agentes, en la forma que prescriban los reglamentos. En el mismo sentido, el artículo 5 del Reglamento del Registro Mercantil dice en sus números 1 y 2 que la inscripción en el Registro Mercantil se practicará en virtud de documento público. La inscripción sólo podrá practicarse en virtud de documento privado en los casos expresamente prevenidos en las Leyes y en este Reglamento.

 

De los documentos privados no se pueden predicar estos efectos, pese a que el artículo 1225 del Código Civil dice que el documento privado, reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes. 

 

La clave por tanto de su menor valor y efectos frente a la escritura pública son fundamentalmente que no sirven para cumplir los requisitos de forma legal en ciertos casos, que no cumplen el principio de titulación pública para inscribir en Registros, la falta de oponibilidad a terceros, la falta de fehaciencia o la necesidad de que no sean contradichos para producir efectos en juicio.