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Firma electrónica (II) - Valor jurídico y legal

14 mar. 2017
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Continuamos con el estudio de la firma electrónica y su relación directa con el Notariado. Tras estudiar en el primer post la normativa vigente, y partiendo de los conceptos allí analizados, vamos a centrarnos ahora en el estudio del valor legal de la firma electrónica en general y de la notarial en particular.

Valor legal de la firma electrónica

 

 

La legislación sobre firma electrónica, tanto nacional como europea, tiende a equiparar los efectos de la misma a la firma manuscrita. Ahora bien, no todas las firmas electrónicas tienen efectos equivalentes, pues coexisten firmas simples, avanzadas y reconocidas (en la Ley de Firma Electrónica nacional) y cualificadas (en el Reglamento eIDAS).

 

La Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 1999 distinguió entre firma electrónica y firma electrónica avanzada, siendo ésta última, si cumplía ciertos parámetros, la que se equiparaba a la firma manuscrita y podía ser admitida como prueba en procedimientos judiciales.

 

Posteriormente, la Ley de Firma Electrónica distinguió entre firma electrónica simple, avanzada y reconocida, admitiendo el articulo 3.4 que la firma electrónica reconocida tendrá respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel. Esta es la norma que está vigente en nuestro ordenamiento nacional.

 

El Reglamento eIDAS 910/2014, que deroga la Directiva de 1999, tiene según su artículo 1.c como ámbito de aplicación el establecer un marco jurídico para las firmas electrónicas, para lo cual distingue entre firma electrónica simple, avanzada y cualificada. A la hora de determinar los efectos de la firma electrónica, el artículo 25.2 dice que la firma electrónica cualificada tendrá un efecto jurídico equivalente al de una firma manuscrita.

 

 

Efectos de la firma electrónica en el documento

 

 

Como hemos comentado, existe una equiparación legal total de la firma electrónica reconocida (o cualificada) a la manuscrita, por lo que la suscripción de cualquier documento con esas firmas producirá el mismo efecto que si hubieran sido suscritas con firma manuscrita tradicional.

 

Por tanto, para analizar el valor de la firma electrónica reconocida debemos analizar el concepto de la firma: La firma es la expresión formal de un consentimiento. Por tanto, la firma no es el consentimiento en sí mismo, sino la proyección externa de éste que hace el sujeto, que como requisito previo, debe tener capacidad suficiente para prestarlo y no estar sometido a ninguno de los vicios que invalidan el consentimiento. Eso ocurre tanto en los documentos con firma electrónica como manuscrita.

 

La consecuencia directa es que una firma electrónica reconocida en un documento electrónico produce los mismos efectos que la firma manuscrita en un documento en papel: Convierte dicho documento en un documento privado, produciendo los efectos típicos de los mismos. Siguiendo el razonamiento, una firma electrónica en un documento público supondría que éste desplegara los efectos potenciados de ese tipo documental.

 

Ahora bien, el hecho de que los efectos legales sean los mismos no debe hacernos olvidar que la firma electrónica reconocida o cualificada produce por sí misma un efecto del que la firma manuscrita carece: identificar inequívocamente al firmante. La firma manuscrita requerirá una prueba caligráfica, un reconocimiento del firmante o su no contradicción, mientras que por sus atributos, la electrónica reconocida identifica al firmante, como vimos.

 

 

Documentos electrónicos y la forma como elemento del contrato

 

 

La definición de documento electrónico que ofrece el artículo 3.5 de nuestra Ley de Firma Electrónica es la siguiente: Información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado. El Reglamento UE 910/2014 eIDAS lo define de manera más escueta, pero igual de amplia en su artículo 3.35 como todo contenido almacenado en formato electrónico, en particular, texto o registro sonoro, visual o audiovisual.

 

Uno de los principios de la normativa es que las normas sobre firma electrónica no alteran las normas sobre la forma de los contratos: Dice el artículo 1.2 de la Ley de Firma Electrónica que sus disposiciones no alteran las normas relativas a la celebración, formalización, validez y eficacia de los contratos y cualesquiera otros actos jurídicos ni las relativas a los documentos en que unos y otros consten. Además, añade la Disposición Adicional Primera en su número 1, que la Ley no afecta al régimen de la fe pública, pues no sustituye ni modifica las normas que regulan las funciones que corresponden a los funcionarios que tengan legalmente la facultad de dar fe en documentos en lo que se refiere al ámbito de sus competencias siempre que actúen con los requisitos exigidos en la ley. 

 

El mismo concepto sigue el artículo 2.3 del Reglamento UE 910/2014 eIDAS, ya que aclara que no son objeto del Reglamento las normas sobre relaciones contractuales, y para ello dice que el Reglamento no afecta al Derecho nacional o de la Unión relacionado con la celebración y validez de los contratos u otras obligaciones legales o de procedimiento relativos a la forma.

 

Por tanto, los documentos electrónicos serán públicos, administrativos o privados, y por supuesto tendrán el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, si cumplen con la forma impuesta por el ordenamiento jurídicos para cada uno de ellos, como se encarga de dejar claro los artículos 3.6 y 3.7 de la Ley de Firma Electrónica, al decir que el documento electrónico será soporte de: 

 

Documentos públicos, por estar firmados electrónicamente por funcionarios que tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe pública, judicial, notarial o administrativa, siempre que actúen en el ámbito de sus competencias con los requisitos exigidos por la ley en cada caso. 

 

Documentos administrativos expedidos y firmados electrónicamente por funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones públicas, conforme a su legislación específica. 

 

Documentos privados.

 

Un apunte necesario sobre esta tipología: No sólo la firma del funcionario convierte un documento privado en público, ya que es necesario que el funcionario actúe en el ámbito de su competencia, por razón de su oficio o función y que el contenido negocial o sustantivo del documento sea acorde al formato y a su competencia.

 

 

Efectos en la teoría general de los contratos

 

 

Con ese razonamiento, lo siguiente que debemos analizar es si el hecho de que la firma electrónica reconocida tenga como atributo identificar inequívocamente al firmante puede alterar esa conclusión y atribuir a los documentos privados con firma electrónica los efectos de los documentos públicos.

 

Queda claro por lo visto en el punto anterior, que el objeto del Reglamento no es propiciar un cambio en las normas que rigen las relaciones contractuales ni en la teoría general de los contratos, ya que el texto es claro y explícito en este punto: las normas que regulan la celebración y validez de los contratos, y que son materia y competencia de derecho interno, se ven inalteradas, como no puede ser de otra manera. Por ello, en nuestro ordenamiento jurídico deberemos seguir estando al consentimiento, objeto y causa del Código Civil, solo que la comunicación del primero, la delimitación del segundo o la apreciación del tercero podrá realizarse también utilizando medios electrónicos. 

 

Como vemos, no resulta otra opción que acudir a la teoría general de los contratos para concluir que una cosa es el proceso interno de generación del consentimiento y otra muy distinta que su comunicación al otro contratante se haga utilizando medios electrónicos. Continente y contenido siguen existiendo por separado, y el Reglamento incide en el primero, permitiendo que el consentimiento, que debe existir libre, consciente, voluntario y carente de vicios, se encapsule y transmita por vía electrónica. Pero además, si admitimos que el Reglamento eIDAS incide exclusivamente en la forma, en el continente, en el medio de expresar y transmitir el consentimiento, nos encontramos un segundo obstáculo en el Considerando 21, que dice que tampoco puede entrar a regular la materia cuando existan requisitos de forma establecidos por el Derecho nacional o de la Unión. 

 

Esos requisitos de forma son los generales que todos conocemos y que también forman parte del derecho civil en general y de la teoría de los negocios jurídicos en particular, entre los que podríamos encontrar los supuestos en que el ordenamiento jurídico exige una forma documental pública para su validez y eficacia, como sucede por ejemplo con la escritura pública para la donación de bienes inmuebles o los casos del artículo 1280 del Código Civil. 

 

Esto no quiere decir que estos negocios o documentos públicos no deban poder concluirse por vía electrónica aplicando las ventajas del Reglamento, sino que deberán serlo ante el funcionario competente, que suele ser el Notario. Por ello, quizás sea ahora el momento idóneo para ponernos a trabajar en el documento público íntegramente electrónico, que recordemos que está ya previsto desde la Ley 24/2001. De ese modo podríamos aprovechar las ventajas del Reglamento y de la actuación notarial, en los casos que proceda.

 

En último lugar, el mismo Considerando 21 del Reglamento añade que tampoco debe afectar a los requisitos nacionales de formato correspondientes a los registros públicos, en particular los registros mercantiles y de la propiedad. Claramente aquí se está aludiendo a que las normas relativas a la inscripción de documentos en el Registro de la Propiedad o Mercantil no se ven afectadas, por lo que, por ejemplo, el artículo 3 de la Ley Hipotecaria sigue vigente y determina qué tipo de títulos pueden accede al Registro, entre los que no se encuentra el documento privado con carácter general, y sí el documento público, entre otras muchas razones porque el funcionario autorizante, el Notario, se ha asegurado no sólo de la identidad del otorgante (en la que sí incide el Reglamento), sino también de su capacidad y de que el consentimiento es libre, informado y carente de vicios.

 

Se cierra por tanto el círculo: el Reglamento incide en la identificación de los contratantes y en el modo de asegurase de la misma, pero no incide ni en los requisitos del contrato (que alguien tiene que controlar que existan sin vicios), ni en las normas relativas a la forma pública (que están entre otras cosas para eso) ni, como consecuencia de lo anterior, a la inscripción el el Registro de títulos que puedan ser ineficaces por faltar dichos requisitos (que supondría dar publicidad a derechos irregularmente constituidos).

 

 

La firma electrónica notarial

 

 

El Notariado supo aprovechar la primera normativa sobre firma electrónica en España para modernizar su imagen y  sus servicios. La típica idea de que la firma electrónica puede suplir al Notario y convertirlo en una figura desfasada es hoy por hoy, equivocada. De hecho, gracias a la firma electrónica, el papel del Notario ha cambiado tan radicalmente, que sin firma electrónica el Notariado sería radicalmente distinto. Y precisamente uno de los retos que se nos plantean es adaptarnos plenamente la nueva normativa europea, al Reglamento 910/2014 eIDAS.

 

Los Notarios desde prácticamente 2001 (aunque fue durante los años 2005-2006 en los que se consiguió un alto índice de uso), hacemos un uso cotidiano de la Firma Electrónica Reconocida Notarial (FEREN), homologada entre otros por la Agencia Estatal de Administración Tributaria y el Ministerio de Industria. Quizás seamos el colectivo profesional que tiene una mayor dependencia de esta tecnología: desde la identificación interna como Notario al acceder a nuestra Intranet, hasta la identificación externa del Notario ante las Administraciones Públicas o Registros.

 

La emisión de la firma la realiza la Agencia Notarial de Certificación (ANCERT, nacida en el año 2002), autoridad de certificación cuyo socio único es el Consejo General del Notariado (y por tanto, todos los Notarios). Aunque para el Notariado es ANCERT la encargada de expedir dicha firma, lo cierto es que la norma establece plena libertad competencial para la emisión de la misma. 

 

Por ello se encarga de matizar que los prestadores de servicios de certificación no podrán emitir los certificados que amparan las firmas electrónicas profesionales de Notarios y registradores hasta tanto no hayan recibido notificación electrónica, firmada por el titular del órgano corporativo competente, expresiva de los datos de verificación de firma del signatario y acreditativa de la condición de Notario o registrador de la propiedad, mercantil o de bienes muebles, de la situación de servicio activo del mismo, de su plaza de destino, y de haberse cumplido los requisitos de asunción de la firma electrónica que reglamentariamente se establezcan.

 

Cuestión distinta es que sea procedente, útil o deseable que todos los Notarios tengamos la firma electrónica provista por el mismo prestador. Personalmente, opino que debe ser así.

 

Gracias al uso de esa firma electrónica, el Notariado se ha dotado de una Red Privada Notarial (RENO) que conecta a los 3.000 Notarios y a toda la infraestructura corporativa (los 17 colegios notariales y el Consejo General del Notariado) de manera segura y rápida. Esta red es una VPN (Virtual Private Networks), y es una de las redes más grandes de este tipo en España. Permite que toda transmisión de datos, incluso con terceros, se realicen con el más alto grado de seguridad y privacidad.

 

Para utilizar todos nuestros aplicativos y a través de esa RENO, los Notarios utilizamos el Sistema Integrado de Gestión del Notariado (SIGNO), compuesto de servidores seguros ubicados en cada notaría e interconectados entre sí. Obviamente, se accede con nuestra FEREN y a través de ahí se canalizan todas la actuaciones notariales. Entre ellas, y sin ánimo de ser exhaustivo: 

 

Remisión de copias electrónicas a otros Notarios (para enviar y recibir escrituras), a los Registros de la Propiedad (para inscribir telemáticamente) o Mercantiles (para constituir de manera íntegramente telemática una SL en un día) o a las Administraciones Públicas (fundamentalmente para cumplir con obligaciones tributarias).

 

Obtener Certificados de Últimas Voluntades o de Seguros de Vida. Su función es saber si existe algún seguro de vida del fallecido, cuántos testamentos, dónde se han autorizado y cuál es el último y por tanto, el válido para abrir la sucesión. Una simple solicitud y se recibe la información directamente. 

 

Remitir partes testamentarios y de declaraciones de herederos. Para ello los Notarios cumplimos con nuestra obligación de informar al Registro General de Actos de Última Voluntad de todos los testamentos que se firman.

 

Presentar y liquidar impuestos. Por ejemplo, el de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, el Impuesto sobre Bienes Inmuebles e incluso el Impuesto Sobre el Incremento de Valor de Terrenos de Naturaleza Urbana.

 

Comunicación con el Catastro: Disponemos de herramientas de consulta y edición del Catastro, a los efectos de coordinar la realidad catastral con la realidad de las escrituras públicas.

Sociedades: Se solicitan y reciben los Números de Identificación Fiscal provisionales de las sociedades que se constituyen, que después se convierten en definitivos. También se solicitan denominaciones sociales.

Blanqueo de capitales y fraude fiscal: Se colabora de manera muy activa con el Órgano Centralizado para la Prevención de Blanqueo de Capitales (OCP) comunicando actuaciones sospechosas para su estudio y análisis.

Comunidades de propietarios: Consultar el estado de deudas con la comunidad de propietarios cuando se transmite una vivienda en propiedad horizontal.

Informe de actividad del fallecido: Consultar la situación patrimonial y de solvencia de una persona, para conocer su historial crediticio y conocer la existencia de pólizas, avales u otros documentos que, por ejemplo,los herederos desconocían. 

 

Comunicación de los poderes electrónicos para pleitos, que traté ampliamente en este post.

 

Formación del Índice Único Informatizado, con objeto de cumplir con las obligaciones de comunicación y colaboración con las Administraciones Públicas, Catastro, OCP, etc.