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Firma electrónica (III) - Aspectos procesales de los documentos notariales

28 mar. 2017
Post - Firma 3

Seguimos profundizando en el estudio de la firma electrónica y su relación con la actividad que desarrolla el Notariado. En el primer post estudiamos la normativa vigente y en el segundo la firma electrónica notarial y el valor legal de la firma electrónica.

 

En los anteriores posts, llegaba a la conclusión de que la normativa sobre firma electrónica incide en la identificación de los contratantes y en el modo de asegurase de la misma, pero no incide ni en los requisitos del contrato (que alguien tiene que controlar que existan sin vicios, siendo la figura del Notario clave en ese punto), ni en las normas relativas a la forma pública (que están entre otras cosas para realizar eficazmente ese control) ni, como consecuencia de lo anterior, a la inscripción el el Registro de títulos que puedan ser ineficaces por faltar dichos requisitos (que supondría dar publicidad a derechos irregularmente constituidos).

 

Con esa conclusión, lo siguiente que debemos analizar es la oponibilidad y el valor en juicio de los documentos con firma electrónica. Tomando como base la equiparación legal con la firma manuscrita y con la dicotomía documento público-privado, debemos analizar dos cuestiones: La existencia o no de normas sustantivas especiales que regulen los efectos de la firma y del documento electrónico en juicio y la existencia o no de normas procesales, civiles y penales, que amparen, rechacen o moderen la admisibilidad de dichas firmas y documentos en los procedimientos.

 

Efectos especiales que atribuye la normativa sobre firma electrónica

 

 

En la normativa española, el artículo 3.8 de la Ley de Firma Electrónica vigente dice que el soporte en que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental en juicio. Añade el artículo 3.9 que no se negarán efectos jurídicos a una firma electrónica que no reúna los requisitos de firma electrónica reconocida en relación a los datos a los que esté asociada por el mero hecho de presentarse en forma electrónica.

 

La Directiva 1999/93/CE ya determinó que una firma no podía ser rechazada jurídicamente por el mero hecho de que se presente en forma electrónica, no se basara en un certificado reconocido o expedido por un proveedor de servicios de certificación acreditado o no estuviera creada por un dispositivo seguro de creación de firma. 

 

Ahora, el Reglamento eIDAS 910/2014 en su artículo 25.1 dice que no se denegarán efectos jurídicos ni admisibilidad como prueba en procedimientos judiciales a una firma electrónica por el mero hecho de ser una firma electrónica o porque no cumpla los requisitos de la firma electrónica cualificada. Además, el artículo 46 dice que no se denegarán efectos jurídicos ni admisibilidad como prueba en procedimientos judiciales a un documento electrónico por el mero hecho de estar en formato electrónico.

 

En la normativa nacional y europea, la conclusión es la misma, y tiende a expandir el ámbito y efectos jurídicos de la firma y del documento electrónico también al ámbito procesal, por las siguientes razones: 

 

No rechazo de la forma electrónica: El hecho de que una firma sea electrónica no supone que pueda a priori rechazarse como prueba en un procedimiento judicial, del mismo modo que una firma manuscrita en un documento privado no puede rechazarse sin haber previamente valorado si pertenece o no al firmante. Por tanto, cualquier firma electrónica, del tipo que sea, deberá pasar por un control de idoneidad técnico o al menos por el reconocimiento del firmante o su contradicción. Ese control obviamente será distinto si estamos ante una firma reconocida (o cualificada) o una firma avanzada, y lo trataremos al hablar de los medio de prueba.

 

No sólo la firma reconocida o cualificada produce efectos jurídicos: La firma reconocida permite la identificación del firmante y la seguridad de que el contenido documental no ha sido alterado, y aún así, si hay contradicción ,debe ser comprobada. El resto de firmas, especialmente la avanzada, no producen automáticamente dichos efectos, lo cual no obsta a que se puedan probar y, de no ser contradichos o en caso de ser probados, desplegar todos sus efectos.

 

Normativa procesal penal sobre documentos electrónicos

 

 

En el orden procesal penal, la Ley de Enjuiciamiento Criminal hace pocas referencias al uso de técnicas informáticas o electrónicas, entre las que podemos destacar los artículos 588 bis y ter, introducidos por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, que entran en vigor a partir del 6 de diciembre de 2015, relativas a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos.

 

Como se aprecia, no hay normas sobre la aportación de documentos electrónicos al proceso penal, y eso a pesar de que el artículo 26 del Código Penal define documento como todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica.

 

Es especialmente preocupante esta omisión cuando lo cierto es que algunos de los delitos tipificados en el propio Código Penal presuponen la existencia de archivos o documentos informáticos, como por ejemplo:

 

El artículo 197.1, sobre el delito de descubrimiento y revelación de secretos, se refiere a apoderarse de papeles, cartas o mensajes de correo electrónico. El número 2 se refiere a apoderarse o alterar datos reservados personales o familiares de otro que se encuentren en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos.

 

El artículo 264.1, en relación al delito de daños, se refiere al que borrase, dañase, deteriorase, alterase, suprimiese o hiciese inaccesibles datos informáticos, programas informáticos o documentos electrónicos ajenos.

 

El artículo 278, sobre delitos relativos al mercado y a los consumidores, se refiere al que, para descubrir un secreto de empresa, se apoderare de datos, documentos escritos o electrónicos, o soportes informático.

 

 

La normativa procesal civil general y los documentos electrónicos

 

 

Nos centramos ahora en la normativa procesal civil, recogida para nuestro ordenamiento jurídico en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero, que sí tiene norma relativas a la admisibilidad y efectos de los documentos electrónicos. Podemos distinguir varios momentos procesales distintos, como las diligencias preliminares, la interposición de la demanda o los medios de prueba durante el proceso. No obstante, es en los artículos relativos a la práctica de la prueba durante el proceso en la que encontramos la mayor parte de la normativa que nos interesa para la exposición. Toda ella debe ser analizada partiendo de las siguientes claves:

 

La admisión general de los documentos electrónicos y de la firma electrónica.

 

La distinción entre documento público y privado, con los efectos potenciados del primero. Concretamente, el artículo 299.1 reconoce como medios de prueba en juicio tanto los documentos públicos como los privados.

 

La traslación de esa distinción a los documentos electrónicos públicos y a los documentos electrónicos privados.

 

La aplicación de las normas sobre prueba y el reconocimiento de efectos en función de lo anterior.

 

 

Documentos públicos y privados electrónicos como medio de prueba en el proceso civil

 

 

En relación a los documentos públicos, el artículo 317 considera como tales, entre otros, los autorizados por Notario, que podrán ser aportados y tendrán fuerza probatoria, siguiendo lo dispuesto en el artículo 318 mediante la presentación de copia autorizada, ya sea en soporte papel o mediante documento electrónico, o si, habiendo sido aportado por copia simple, en soporte papel o imagen digitalizada, no se hubiere impugnado su autenticidad. Por tanto, las copias autorizadas electrónicas, que son expedidas por el Notario y remitidas al Juzgado mediante el uso de firma electrónica reconocida, están plenamente admitidas y producen los mismos efectos que las copias en soporte papel: 

 

Conforme al artículo 319, harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella. No obstante, y aunque es infrecuente en la práctica, existe la posibilidad de que se impugne, conforme al artículo 320, el valor probatorio del documento público notarial. En ese caso, para que pueda hacer prueba plena se procederá a cotejarla con la matriz, ya se hayan presentado el documento impugnado en soporte papel o electrónico.

 

Seguimos ahora con los documentos privados, que son, conforme al artículo 324, todos aquellos documentos en soporte papel o electrónico que, teniendo o no firma, no han sido intervenidos por Notario o por ninguno de los funcionarios o personas a las que se refiere el artículo 317. Los documentos privados se presentarán en original o mediante copia autenticada por fedatario público competente, y podrán ser también presentados mediante imágenes digitalizadas, incorporadas a anexos firmados electrónicamente, según los artículos 268 y 325.

 

Por tanto, aquí debemos incluir los documentos electrónicos en general, y en particular, el resto de los documentos con firma electrónica, sea ésta simple, avanzada o reconocida, pues como vimos antes, todos ellos, al estar suscritos con firma equivalente a la manuscrita, producen los efectos propios de los documentos privados.

 

Su fuerza probatoria es menor que la del documento público, sobre todo si existe impugnación. Conforme al artículo 326, los documentos privados harán prueba plena en el proceso cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen, ya que, en caso de impugnación, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica.

 

No obstante, si el documento es electrónico, cuando la parte a quien interese su eficacia lo pida o se impugne su autenticidad, se procederá con arreglo a lo establecido en el artículo 3 números 8 y 9 de la Ley de Firma Electrónica.

 

Impugnación de la autenticidad de la firma electrónica reconocida: Se procederá a comprobar que se trata de una firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido, que cumple todos los requisitos y condiciones establecidos en la Ley para este tipo de certificados, así como que la firma se ha generado mediante un dispositivo seguro de creación de firma electrónica. La carga de realizar las citadas comprobaciones corresponderá a quien haya presentado el documento electrónico firmado con firma electrónica reconocida. Si dichas comprobaciones obtienen un resultado positivo, se presumirá la autenticidad de la firma electrónica reconocida con la que se haya firmado dicho documento electrónico siendo las costas, gastos y derechos que origine la comprobación exclusivamente a cargo de quien hubiese formulado la impugnación. Si, a juicio del tribunal, la impugnación hubiese sido temeraria, podrá imponerle, además, una multa.

 

Impugnación de la autenticidad de la firma electrónica avanzada: Se estará a lo establecido en el apartado 2 del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: se podrá proponer cualquier medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica.

 

Conecta con lo anterior, aunque con un ámbito de aplicación distinto y quizás más restringido, el artículo 299.2, que admite como prueba los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso. Se desarrolla este medio de prueba en los artículos 382 a 384, que imponen una valoración al juzgador según las reglas de la sana crítica.

 

La perspectiva notarial de la prueba documental a aportar en el proceso civil o penal

 

 

Debemos partir de la idea de que actualmente, los documentos electrónicos notariales únicamente están desarrollados en su vertiente de copia, ya sea ésta autorizada o electrónica, por lo que en sentido estricto, no vamos a tratar una posible oponibilidad de un documento electrónico notarial.

 

Lo que debemos tratar es la posibilidad del Notariado de contribuir en la fase probatoria del proceso, mediante la constatación fehaciente de hechos o actos digitales en el soporte propio de los documentos públicos notariales. Dicho de otra manera: ¿Cómo puede el notario trascender el soporte papel y consignar en éste datos electrónicos?

 

Ya traté esa cuestión por ejemplo en este post sobre actas notariales de redes sociales, concluyendo que no todas las actas notariales se formalizan para acudir a un juicio, y que, incluso si se aportan en juicio, el requirente que falsea un dato está mintiendo a un funcionario público, que es el notario, y que el acta notarial permite la conservación ante un caso de pérdida, destrucción o borrado accidental de datos. De hecho, la mayor parte de los casos en que se acude al Notario para constataciones digitales son derivados de un miedo a la pérdida de la información antes de aportarla en juicio.

Los documentos notariales para aportar en juicio

 

 

El Reglamento Notarial, en su redacción actual, contiene múltiples referencias a las actas y actuaciones en formato electrónico. Por ejemplo, el artículo 198.2 prevé las actas para dejar constancia de un archivo informático, el artículo 261 la legitimación notarial de firmas electrónicas reconocidas y el artículo 216 las actas de depósito de documentos electrónicos, que traté en este post. Ahora bien, es cierto que no encontramos normas que regulen con carácter específico, la dación de fe en cuestiones informáticas.

 

La cuestión es compleja, pues la actuación del Notario en este punto queda en una esfera similar a la de otros operadores técnicos que prestan servicios de certificación o creación de evidencias digitales, pero que no son, ni pueden ser, notarios digitales

 

Esta circunstancia hace que el notariado pueda llegar donde su propia normativa le deje, para bien o para mal. Para bien porque existen normas e instrumentos, que ahora veremos, que permiten que el Notario constante ciertos aspectos del mundo digital, y que su constatación sea fehaciente, lo que quiere decir que el Notario va a dar fe de ciertos extremos del acto digital. Para mal, porque esta actuación no es todo lo completa que podría ser, pues no puede extenderse a actuaciones que requieran conocimientos o actuaciones periciales, quedando la duda de qué puede se considerado como actuación pericial, que es algo sobre lo que existen opiniones contrapuestas.

 

La actuación notarial, como hemos comentado, debe reconducirse a la presentación de copia autorizada de escritura pública o de acta notarial como prueba documental, no como prueba pericial, materia ésta en la que por su propio concepto no entran las actas notariales. No obstante, es necesario aclarar que no todas las actas notariales tienen el mismo valor, por lo que cada una producirá unos efectos.

Las actas de referencia o manifestaciones

 

 

Las actas de referencia o manifestaciones suponen que una persona comparece ante el Notario para manifestar o describir algún hecho que conoce o ha percibido directamente. El Notario hará constar la fecha e identidad del requirente y hará constar sus manifestaciones en el exacto modo que el requirente solicite. En ningún caso este acta implica que el Notario juzgue la veracidad o realidad de lo manifestado por el requirente.

 

Estas actas de manifestaciones poco recorrido tienen en materia de prueba digital, pero alguna aplicación práctica puede tener en los casos en que sea el propio requirente, o una persona a su solicitud, el que comparezca ante el Notario para admitir que ha realizado cierto comentario en una red social, o cierta información publicada en internet. También podría servir para admitir que es titular de una determinada identidad virtual o que una cuenta no personal ha sido creada y desarrollada por él. 

 

Pero no solamente para eso, pues también podría manifestar que en una cuenta o web administrada por él existe cierto comentario que no ha sido publicado por él, o que ha sido publicado sin su consentimiento.

 

En el mismo sentido, también podría comparecer para manifestar su conocimiento directo de que ha sido otra persona, a la que identifique, quien ha realizado cualquiera de las anteriores actuaciones, si bien en este caso, al no referirse la manifestación al mismo declarante, el valor decae considerablemente, solo amparando la declaración del interesado, pero no la vinculación del comentario al presunto autor.

 

 

Las actas de protocolización

 

 

Las actas de protocolización suponen que una persona entrega el medio de prueba, que el propio requirente ha tomado por sí o con ayuda de un tercero, al Notario para que éste lo incorpore al protocolo por motivos de conservación, orden, o cualquier otro. 

 

El Notario hará constar la fecha e identidad del requirente y describirá el documento entregado junto, en su caso, con algunas manifestaciones o justificaciones congruentes con el medio presentado, incluyendo una copia en el acta. Es lógico que esta prueba digital incluya necesariamente la manifestación del requirente sobre cómo ha obtenido la prueba, porque el Notario debe valorar que exista al menos una relación racional entre el requirente, la prueba obtenida y el fin previsto.

 

En ningún caso implica que el Notario da fe de cuándo o cómo se ha obtenido el medio de prueba, ni de que se corresponde con el contenido de la web, correo electrónico, etc. Ahora bien, esta sería la vía adecuada para incorporar a un instrumento público, si se considera oportuno por el requirente, un informe pericial o profundo sobre un determinado aspecto.

 

 

Las actas de presencia en el ámbito digital

 

 

Las actas de presencia por el contrario, dan fe de lo que el Notario ve, oye, o percibe directamente por sus sentidos. Es aquí directamente el Notario el que toma la prueba, el que examina el soporte, web o red social para extraer lo que el requirente necesite como prueba.

 

El Notario no se limita a constatar que se le ha entregado algo, sino que es él mismo el que dice que lo ha presenciado, dando fehaciencia al hecho, a la fecha y al resto de circunstancias a las que se extienda el acta. 

 

La diferencia se ve claramente en actas de fotografías: Si el interesado entrega una foto que él ha tomado, el acta es de protocolización, pero si es el propio Notario el que la toma, será un acta de presencia. 

 

Estas actas son las que más suelen demandarse, solicitando del Notario que sea él quien dé fe del contenido de una conversación de whatsapp, de una publicación en el muro de Facebook o de determinado contenido publicado en una web. Una aproximación a las mismas puede encontrarse aquí, en este post de mi compañero Javier González Granado en su blog y en este otro en NotariAbierta.