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Análisis del Anteproyecto sobre herencia digital en Cataluña - II

07 mar. 2017
Herencia digital 2

Seguimos con el análisis del anteproyecto del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya en materia de herencia digital que se puede consultar aquí. En el post anterior tratamos fundamentalmente el preámbulo y el concepto de voluntades digitales, y finalizamos con la reflexión de que a los medios documentales sucesorios clásicos se pretendía añadir la posibilidad de un documento que se inscriba en un Registro de voluntades digitales, cuya regulación podíamos encontrar en la Disposición Adicional del Libro Cuarto del Código Civil de Cataluña. 

 

Siguiendo por tanto donde lo dejamos, debemos plantearnos la procedencia y utilidad del Registro, para finalizar con un apunte sobre la regulación del apoderamiento en materia de voluntades digitales y sobre la situación de los progenitores y tutores.

 

 

¿De verdad crear un Registro administrativo nuevo es eliminar burocracia?

 

 

Comenzando por dicho documento y su Registro, en mi opinión, estamos ante otro de los errores del anteproyecto. De hecho, las expectativas  negativas sobre el mismo también se centraban en ver hasta dónde llegaba la muy desacertada frase de que la norma iba dirigida “a los jóvenes que se sientan alejados de la burocracia de los testamentos” y que intentaba hacer “innecesario” el trámite de “pagar a un notario”. 

 

El problema es que, visto el texto del anteproyecto, el pesimismo estaba justificado y se opta por la vía quizás más contradictoria: se quiere eliminar la burocracia por medio de la creación de más burocracia. Se mantiene la posibilidad de hacer testamento pero a la vez se crea un Registro de voluntades digitales. Dicho de otro modo: crear un Registro administrativo con sus funcionarios encargados, sus normas y reglamentos no veo yo que sea eliminar burocracia, sino un intento de que cambiar el “sujeto burocratizante”. 

 

Lo que es indudable es que el establecimiento y mantenimiento de ese Registro tendrá un coste que deberá asumir la Administración, y lo puede hacer de dos maneras: o permitiendo gratis el Registro del documento (en cuyo caso lo pagarán todos los  ciudadanos) o sometiendo la inscripción a una tasa (con lo cual, seguirán pagando, pero en vez de pagar al notario pagarán a la administración).

 

Es más, puede que la finalidad de la norma quede empañada en la práctica totalidad de los casos, porque dado lo restringido del concepto de voluntades digitales, los ciudadanos lógicamente continuarán otorgando sus testamentos ordinarios para el mundo analógico. Esto tiene, en mi opinión, dos lecturas: 

 

-Quien otorga testamento notarial designa heredero “analógico” y sin coste extra puede designar ejecutor digital. Por el mismo precio (unos cuarenta o cincuenta euros), en el mismo documento y en la misma visita al Notario tiene solucionada su sucesión íntegramente. 

 

-Quien solo opta por el documento de voluntades digitales no tiene heredero designado, y tendrá que otorgar testamento si quiere tener sus voluntades “analógicas” ordenadas, por lo que deberá hacer doble visita, doble burocracia y doble documentación. Y si no otorga testamento para el mundo “analógico”, sus herederos estarán obligados a hacer la declaración de herederos y, por tanto, de nuevo, doble visita, doble burocracia, doble documentación.

 

La conclusión es que, en mi opinión, la llamada a la gratuidad, a la comodidad y a la economía, no se sostiene con este tipo de documento, y no justifica un cambio en la designación mortis causa, habiendo sido más efectivo la opción de enlazar estas voluntades digitales siempre con un testamento notarial, pero permitiendo su adaptación posterior de manera fácil, económica y rápida con la figura de las memorias testamentarias, incluso electrónicas, que hubieran sido remitidas electrónicamente con firma electrónica cualificada al Notario para que se custodiaran y se mantuvieran enlazadas con el testamento abierto ordinario. Por ejemplo.

 

El acceso al Registro incluye todos los documentos de voluntades anticipadas, pero olvida matizar la norma si sólo los documentos mortis causa o también los apoderamientos. Del contenido del Registro parece que sólo los primeros pueden tener acceso, fundamentalmente porque se parte en toda la regulación del Registro de la idea de fallecimiento del otorgante, y el apoderamiento no requiere fallecimiento para operar, sino únicamente incapacitación.

La legitimación para actuar se deriva de una certificación que se expide a favor del nombrado, pero también podrá proceder el propio Registro a comunicarlo de oficio al nombrado en el documento que se ha registrado.

 

¿Es compatible con el testamento y con la sucesión intestada?

 

El contenido del Registro está restringido al otorgante, pero una vez fallecido, el nombrado para el ejercicio podrá acceder, acreditando su interés, el fallecimiento del causante y que no ha otorgado disposiciones de última voluntad. Este párrafo plantea una importantísima duda que llama la atención que no haya sido resuelta sino hasta el tercer texto del anteproyecto, sobre la compatibilidad de los documentos: ¿en caso de que haya testamento se excluyen las voluntades anticipadas?

Por un lado podría pensarse que no, porque siendo un documento que se otorga para el caso de muerte con un contenido tan concreto, su ámbito es complementario al del testamento ordinario, pero lo cierto es que también es defendible lo contrario y, de hecho, la propia regulación dice que, habiendo otorgado testamento, si no hay disposición expresa sobre voluntades digitales, es el heredero el encargado de ejecutarlas. También dice en el artículo 411-10.3 que las voluntades digitales  podrán formalizarse en documento inscribible en el Registro siempre y cuando la persona no haya otorgado disposiciones de última voluntad.

Realmente, esa solución es la lógica y la que sigue el razonamiento propuesto: es el heredero, el continuador de la personalidad jurídica del causante, el que debe estar facultado para actuar en algo tan personal y delicado como la presencia digital del fallecido. Por tanto, estas disposiciones de voluntades digitales no pueden ni deben entrar en conflicto con los mecanismos sucesorios existentes, fundamentalmente en relación a la figura del heredero universal, ya que eso afectaría a la seguridad jurídica. Como consencuencia, cuando exista testamento, codicilo o memoria testamentaria, ésta prevalecerá sobre el documento de voluntades digitales inscrito. Ahora bien, también deja claro que en caso de que no haya testamento, codicilo o memoria testamentaria, si hay documento de voluntades anticipadas éste prevalecerá sobre la sucesión intestada.

Todo lo anterior lleva de nuevo a las inevitables preguntas: ¿qué ganamos con este documento inscribible? ¿es proporcionado el esfuerzo de la inversión que supone la creación de un Registro nuevo? ¿tiene lógica si ya existe el testamento notarial, que es un documento público, sencillo, barato, eficaz y plenamente respetuoso con la normativa sucesoria?

 

Un concepto nuevo: el apoderado para la ejecución de voluntades digitales.

 

Introduce la Ley además el concepto del apoderamiento en materia de voluntades digitales para el caso de pérdida sobrevenida de capacidad (por tanto, en una relación intervivos), en la modificación del artículo 222-2 del Código Civil de Cataluña, con un nuevo párrafo segundo que permite al poderdante designar a una persona encargada de ejecutar sus voluntades digitales, señalando la extensión de dichas facultades. 

 

Hasta aquí, nada nuevo, pues lo mismo podría haberse hecho antes de la reforma y lo mismo se podría hacer en derecho común en aplicación de la doctrina derivada del artículo 1.732 del Código Civil combinada con la autonomía de la voluntad del poderdante. Eso sí, se añade que el apoderado debe garantizar que el poderdante tenga conocimiento y pueda participar en la adopción de medidas de protección, lo cual va a ser difícil si tenemos en cuenta que la razón de que operen las voluntades digitales es que el poderdante habrá perdido sobrevenidamente la capacidad.

 

Pero dicho párrafo introduce otro aspecto más novedoso y a la vez indeterminado en muchos puntos, al decir que si no hay voluntades digitales, el apoderado podrá comunicar a los prestadores de servicios la incapacidad de la persona y solicitar la cancelación de las cuentas activas, incluso las que tengan contenido patrimonial si, en este caso, obtiene autorización judicial.

Para que opere esta facultad en el poder, es preciso que no existan voluntades digitales. Personalmente, me cuesta creer que alguien nombre a un apoderado para ejecutar unas voluntades digitales que no ha ordenado, porque no creo que en la mentalidad del legislador, esta facultad ex lege de representación incluya no solo los poderes en los que se haya encargado a alguien de la ejecución de voluntades digitales, sino también el resto de poderes generales para el caso de pérdida sobrevenida de capacidad sin previsión sobre las voluntades digitales. Pero todo podría ser…

Es más, en sentido contrario, parece querer decir que si el incapacitado ha otorgado voluntades digitales, el apoderado podrá ejecutarlas aún en vida del mismo. Recordemos, que esas voluntades y el Registro están pensadas para el caso de muerte, por lo que se está aquí facultando a un apoderado para que ejecute en vida disposiciones mortis causa. Todo muy claro.

Pero también queda indeterminado qué servicios o cuentas tienen contenido patrimonial y por tanto requieren para su cierre autorización judicial, y cuáles no. Quizás resulte muy claro en aquellas cuentas o wallets en las que existe dinero, dinero electrónico o criptomonedas, pero en otras ocasiones la línea que separa unas de otras es difusa.

 

Menores e incapacitados en la Red: facultades de padres y tutores

 

 

Quizás la única parte que es verdaderamente relevante y que puede significar un cambio profundo sea la norma que se recoge para los tutores en la modificación del apartado 2 del artículo 222-36 y para los padres en la modificación del artículo 236-17 del Código Civil de Cataluña. Esta norma permite a los padres y tutores, en el ejercicio de su patria potestad o tutela,  velar por que la presencia del menor o incapacitado en los entornos digitales resulte apropiada, por que se eviten repercusiones negativas futuras de lo publicado y, en general, por evitarles riesgos. 

 

Incluye una previsión para que los padres o tutores promuevan las medidas adecuadas ante los prestadores de servicios para lograr esos fines, que incluso prevé la cancelación de cuentas (con autorización judicial para los tutores, si hay contenido patrimonial) siempre que haya un riesgo claro para la salud física o mental. Es importante este último punto por muchos motivos, siendo el más obvio el ejercicio del derecho al olvido del menor o incapacitado por su representante legal, cosa que, por otro lado, entiendo que ya podía hacerse sin mención expresa de la norma.

 

Afortunadamente, el la última versión del anteproyecto se ha eliminado la facultad de progenitores o tutores relativa a la solicitud de copia de los archivos digitales del menor o tutelado, pues entraba en pugna directa con los derechos a la intimidad y privacidad de los menores e incapacitados, que los tienen.