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La confianza electrónica y la confianza notarial

23 may. 2017
02 Confianza

Próximamente será objeto de publicación en la revista icade, conocida como “Revista de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales”, editada y publicada por de la Universidad Pontificia Comillas, un número dedicado a fintech en el que voy a colaborar con un artículo sobre el notariado y la encriptación de datos.

 

Me gustaría compartir con vosotros un resumen de una parte de ese documento, concretamente la que se centra en la relación entre la confianza analógica y la confianza digital. 


La confianza analógica en el notario y en el notariado

 

 

La institución notarial nació, se desarrolló y se ha consolidado en torno a una palabra: confianza, que puede ser definida según la primera acepción del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua como “esperanza firme que se tiene de alguien o algo”. 

 

La confianza que genera el notario podemos decir que es analógica, pues se basa en un acercamiento personal y en un conocimiento tradicional y cualificado del derecho, tanto en relación al “alguien” como al “algo” de la definición vista.

 

En relación a la persona, a ese “alguien”, la confianza en la figura del notario como profesional está construida sobre la base del asesoramiento previo que todos los notarios realizan de manera eficiente y gratuita, así como también en  el  otorgamiento del negocio jurídico que corresponda de modo personal, presencial, sin intermediarios y en una oficina pública, que permite conocer directamente al profesional a quien se le está confiando el destino jurídico personal y patrimonial.

 

En relación al objeto, con el “algo” de la definición, la confianza en la previsibilidad de las consecuencias jurídicas implica proporcionar al usuario la mayor certeza posible de que el negocio jurídico que va a realizar resultará regular y previsible en el futuro, lo cual únicamente puede realizarse conociendo el funcionamiento en su conjunto del sistema jurídico tanto en el aspecto sustantivo (civil o mercantil) como en el adjetivo (documental o procesal), así como también en otros importantes matices como el punto de vista fiscal. 

 

Pero no sólo eso, sino también teniendo en cuenta la maraña legislativa a la que nos hemos ido acostumbrando poco a poco, con normas municipales, de las comunidades autónomas, nacionales, europeas e internacionales, y las muy diversas y muchas veces sorprendentes y sorpresivas resoluciones judiciales o administrativas con Sentencias, Consultas a la Dirección General de Tributos o Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

 

Sólo conociendo todo ese entramado legal, solo conociendo el “big picture” del sistema jurídico, se puede dar la mayor certidumbre posible de que a una determinada conducta se le van a atribuir unas consecuencias jurídicas determinadas.

 

El notario genera confianza, digamos privada, en el antes, en el durante y en el después de la firma de una escritura o de la intervención de una póliza: hay confianza para el acreedor, que tiene certeza de que su crédito será ejecutivo, para el deudor, que tiene confianza en que está perfectamente determinada su deuda o para el comprador, que sabe exactamente qué compra, a quién y en qué estado de cargas.

 

Pero también genera confianza pública en la Administración, para evitar o minimizar el fraude fiscal y el blanqueo de capitales, siendo por ejemplo el sistema notarial de Órgano Centralizado de Prevención de Blanqueo de Capitales y el control de la propiedad de las empresas mediante la determinación de la titularidad real un modelo a seguir.

 

Este punto de vista es en mucha ocasiones simplemente desconocido, en otras minusvalorado e incluso a veces directa y voluntariamente ignorado en este tipo de análisis, cuando realmente es una de las razones de ser del notariado actual: evitar la opacidad, dar transparencia y optimizar los medios de las administraciones púbicas para el cumplimiento de sus funciones. Una función, por cierto, que ninguna empresa o startup privada podrá prestar con garantías de imparcialidad y con el grado de eficiencia que se obtiene con el sistema notarial, y con el nulo coste actual que supone para el Estado.

 

 

Notariado latino y notariado anglosajón: cuestión de concepto

 

 

Recordemos también en este punto que existen dos clases de notariados, bastante alejados entre sí: los de corte anglosajón y los de tipo latino, que no son sino proyecciones del tipo de sistema jurídico en que se encuadra cada uno.

 

Es esencial partir de esta distinción, pues gran parte de las empresas, startups, tecnologías o publicaciones tecnológicas están pensadas por y para el mercado anglosajón, en el que como sabemos, la figura del notario no tiene una misión tan relevante como en el sistema continental, y esa circunstancia debe tenerse muy en cuenta a la hora de hacer cualquier análisis sobre la permeabilidad de esas soluciones tecnológicas a otro sistema económico o jurídico.

 

No obstante, hay que aclarar que incluso dentro del sistema anglosajón hay matices: por ejemplo, la Society Of Scrivener Notaries de Londres es parte desde 1998 de la Union Internacional del Notariado Latino, de la que también forma parte España.

 

 

La confianza digital en los algoritmos

 

 

Si la confianza en el notario ha sido definida como analógica, la confianza en informática o electrónica no puede sino considerarse digital, ya que fía su seguridad en los algoritmos o en la criptografía, o en ambos a la vez, que quizás sea lo más común.

 

Es importante destacar aquí el papel del Reglamento (UE) Número 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014 (Reglamento eIDAS) relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, es toda una declaración de intenciones en materia de confianza electrónica, cuyo Considerando 2 dice que se propone reforzar la confianza en las transacciones electrónicas en el mercado interior.

 

La criptografía puede ser definida como una técnica que permite mantener secreto un dato mediante la aplicación al mismo de un algoritmo de cifrado, de modo que únicamente quienes tengan la clave para descifrarlo puedan acceder a su contenido. 

 

Si conjugamos esta definición con la de confianza vista al inicio, podemos ver que, aunque hay paralelismos entre los conceptos de confianza notarial-analógica y criptográfica-digital, también existe una diferencia importante y esencial: mientras que en la confianza analógica hay confianza cumulativa en el objeto y en el sujeto, en este tipo de confianza sólo lo hay en el objeto.

 

 

¿Hay errores en los algoritmos?

 

 

De hecho, la confianza en la previsibilidad de las consecuencias en la aplicación de un algoritmo o de técnicas criptográficas deriva del propio algoritmo utilizado, de su programación y de los datos que se emplean y se procesan. De modo que podemos tener la certeza absoluta, matemática, de que si el dato es correcto y el algoritmo es correcto, el resultado también lo será… ¿o no?

 

Pues la respuesta debería ser que sí, pero lo que es innegable es que si el dato es erróneo, el sistema no lo interpreta adecuadamente o el algoritmo no lo procesa correctamente, el resultado será inequívocamente erróneo. O lo que es lo mismo, pueden existir errores en la interacción del usuario con el algoritmo, en la programación al generar el código que utiliza el algoritmo, en los datos en entrada, error de redondeo, el denominado error de truncamiento (o discretización). errores en la interfaz o en las relaciones del dispositivo que maneja o controla el algoritmo, o en sus relaciones con otros dispositivos.

 

Ahí es donde entra la importancia absoluta de contar con un “alguien” en el procesado de esos datos, puesto que en la criptografía no hay un “alguien” inmediato a quien conocer, de quien averiguar sus aptitudes y conocimientos. No me refiero a que un sujeto establezca relaciones entre datos en sentido abstracto para conectarlos y atribuir una consecuencia (que eso más bien sería un paralelismo), sin a un sujeto que sepa exactamente qué datos (jurídicos) importan más que otros en una ecuación (jurídica) determinada y que valore que la consecuencia (jurídica) es la querida por los sujetos, o al menos la mejor o menos mala de todas las posibles.

 

Dicho de otro modo, la confianza objetiva se queda coja sin la confianza subjetiva.  

 

Por ejemplo, podemos recordar que en España, ya desde el artículo 25 de la ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico tenemos una definición de tercero de confianza que incide claramente en el concepto de confianza electrónica, pero su párrafo segundo dice que no podrá alterar ni sustituir las funciones que corresponde realizar a las personas facultadas con arreglo a Derecho para dar fe pública.  Siguiendo el razonamiento visto, la propia norma deja clara la coexistencia de ambos tipos de confianza, y delimita con absoluta claridad qué función corresponde a cada figura.

 

 

La actuación notarial como forma de criptografía

 

 

Visto lo anterior, no es descabellado pensar que la actuación notarial puede considerarse en sí misma una forma de criptografía: el sistema notarial (método técnico) permite mantener secreto un negocio jurídico que es público (dato), mediante su incorporación al protocolo (algoritmo de cifrado), de modo que únicamente quienes tienen interés legítimo en su conocimiento (clave) puedan acceder a su contenido.

 

La analogía va más allá, pues podríamos decir que la superposición del sistema informático notarial y la propia esencia de la función generan una estructura conceptual con unos principios muy similares a la cadena de bloques o blockchain, sustentada sobre una Red Privada Notarial cerrada y segura (RENO) formada por los cerca de tres mil notarios y las instituciones corporativas, controlada por la Agencia Notarial de Certificación (sociedad limitada perteneciente exclusivamente al Notariado) a la que se accede exclusivamente con Firma Electrónica Reconocida (FEREN) mediante un portal restringido (denominado SIGNO). Y con una ventaja indudable e irrefutable: el notario no sólo crea el documento, sino que lo conserva indefinidamente, cosa que no puede predicarse de la encriptación en general ni de la cadena de bloques en particular.

 

De hecho, cada notario individualmente autoriza los documentos públicos de manera ordenada y sin saltos posibles entre ellos, documentando cada negocio en folios numerados y correlativos, siendo imposible realizar en el documento cambio alguno que afecte al negocio jurídico sin consentimiento de todos los afectados o intervinientes. Además, estos documentos se conservan en el protocolo que conforma y custodia cada Notario, que es el archivo ordenado de la totalidad de los instrumentos públicos autorizados por un notario durante cada año, numerándose de nuevo todos y cada uno de los folios que se incluyen en el mismo, y los distintos tomos en los que se encuaderna, con notas de apertura y cierre en cada tomo e índices anuales que contienen todos los datos esenciales de los negocios documentados.

 

Salvando las distancias, y aunque obviamente no estamos en ningún caso ante un cadena de bloques pura, lo cierto es que encontramos claramente reflejadas las ideas de seguridad y carácter público, la de inalterabilidad de la información, la de sellado de tiempo, la de control previo de acceso y la de descentralización, ésta última por dos vías: por un lado el fraccionamiento de la información en distintos nodos o notarías, y por otro porque los documentos y los índices quedan digitalmente replicados en las copias simples y autorizadas que se expiden, en las comunicaciones y notificaciones que el Notario realiza a Registros y Administraciones Públicas y en el Índice Único Notarial.

 

Lo que no encontramos es la idea de democratización del sistema, pero debemos recordar que en blockchain la regla del 51 por ciento existe, aunque sea teórica para la cadena de bloques pública, pero muy real y arriesgada para las cadenas de bloques privadas. Además, el notariado cuenta con varios aspectos clave que suplen con creces esa idea de democratización, como el control de legalidad individual que hace cada notario, el carácter reconocido de función pública y la responsabilidad personal, civil, penal y administrativa del notario por el documento y el protocolo. Dicho de otro modo, en el sistema actual responde el Notario. De blockchain, ¿quién responde? 

 

Esta responsabilidad y el sistema notarial, si se me permite, de encriptación documental, lleva ya bastantes años funcionando, y haciéndolo francamente bien, siendo inatacable por cryptolockers, por virus o por vulnerabilidades en algoritmos de cifrado. 

 

De hecho, los notarios tenemos rigurosos controles de acceso al contenido del documento y hasta protocolos reglamentarios de actuación para el caso de destrucción documental… ¿qué pasa si de pierde o destruye un documento registrado en blockchain? Por otro lado, ya se ha conseguido romper el algoritmo SHA-1. ¿Cuánto tiempo le queda a la encriptación basada en SHA-256, que es la que utiliza la blockchain que da vida al famoso Bitcoin? ¿Y si hablamos de computación cuántica?