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EL TJUE y el requisito de la nacionalidad para ser notario

06 jun. 2017
03 STJUE - Nacionalidad

Siguiendo con la temática europea del blog vamos a tratar ahora otra Sentencia relativa al requisito de nacionalidad y libertad de establecimiento en material notarial en Hungría.

 

De hecho, no es la primera vez que se tratan en este blog las cuestiones relativas al notariado y al ejercicio de actividad o autoridad pública en la Unión Europea, como ya se comentó en relación a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de septiembre de 2015 en el Asunto C‑151/14, que reitera para Letonia cuestiones ya tratadas en anteriores Sentencias sobre el mismo asunto como las de 24 de mayo de 2011 relativas a Bélgica (C‑47/08), a Francia (C‑50/08), a Luxemburgo (C‑51/08), a Austria (C‑53/0), a Alemania (C‑54/08) y a Grecia (C‑61/08).

 

En ellas se declaró que el requisito de nacionalidad exigido para acceder a la profesión notarial constituye una discriminación por razón de nacionalidad prohibida por el artículo 43 CE, actualmente artículo 49 TFUE, pues las actividades encomendadas a los notarios en estos países no implicaban una relación directa y específica con el ejercicio del poder público, en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. 

 

Una nueva resolución judicial ha vuelto a incidir en la misma materia en relación a otro notariado europeo, lo cual merece un comentario específico en este post. Me estoy refiriendo a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa de 1 de febrero de 2017, en el Asunto C392/15, que tiene por objeto un recurso interpuesto por la Comisión Europea contra Hungría para valorar si se han incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 49 TFUE, al imponer un requisito de nacionalidad para acceder a la profesión de notario que no está justificado por la excepción del artículo 51 TFUE.

 

Adelanto que si bien la conclusión y el razonamiento van a ser los mismos que para la Sentencia enlazada al principio del post, sirve para analizar la organización general de la profesión de notario en Hungría y valorar si dicha configuración permite o no imponer ese requisito de nacionalidad.

 

 

La configuración del notariado húngaro

 

 

En el ordenamiento jurídico húngaro, los notarios ejercen su actividad, tras haber aprobado una oposición, en el marco de una profesión liberal, pero retribuida por arancel, sin que estén configurados funcionarios públicos, aunque se reconoce que están investidos con la fe pública para prestar imparcialmente servicios jurídicos a las partes con el fin de evitar posibles litigios, ejerciendo una actividad oficial de aplicación del Derecho vinculada al servicio público de la justicia.

 

Esta afirmación es lo máximo que reconoce su normativa civil, y no despeja conceptualmente las dudas que sobre ella arroja la Sentencia, pues no es todo lo clara que podría ser: ¿Qué alcance tiene ser una actividad oficial? ¿Qué implica estar vinculado al servicio público de justicia?. Su normativa penal, sin embargo, sí parece que los considera como ejercientes de poder público, pero no ha sido tomada en cuenta por el Tribunal.

 

Hungría alega que las actividades del notario sí están comprendidas en el ámbito de la excepción prevista en el artículo 51 TFUE, siendo el estatuto del notario comparable al de los jueces y demás personas que participan en el ejercicio del poder público pues de ese modo debe configurarse de la prevención de litigios como parte del sistema de la administración de justicia. 

 

 

Alegaciones de la Comisión

 

 

La Comisión considera que los notarios húngaros no son configurados como empleados del Estado, sino que simplemente ejercen una profesión liberal que en gran parte de sus actividades se desarrolla en régimen de competencia, aunque ésta resulte limitada en ciertos casos por competencia territorial. Además, sus funciones no implican actividad decisoria, sino que son actividades auxiliares o preparatorias respecto del ejercicio posterior del poder público de autoridades administrativas o judiciales. Finaliza diciendo que el hecho de que el notario atienda al interés general no implica necesariamente participación en el ejercicio de poder público.

 

Todo lo anterior, en mayor o menor medida, es relevante a los efectos del artículo 51 TFUE. La razón es que dicho artículo debe ser objeto de interpretación estricta al establecer una excepción a la libertad de establecimiento por razón del ejercicio del poder público. Entiende la Comisión que si no hay poder decisorio ni capacidad de actuar con independencia de la voluntad de otros sujetos o incluso en contra de la voluntad de los mismos, no se puede decir que se ejerza un poder público.

 

Llama la atención otra de las reflexiones de la Comisión en sus alegaciones: que la relevancia de los efectos jurídicos de los documentos notariales no basta para demostrar que la actividad de los notarios esté relacionada con el ejercicio del poder público, ya que el valor probatorio de los documentos notariales no vincula incondicionalmente al juez en cuanto a la apreciación de las pruebas, pues tales documentos admiten prueba en contrario. 

 

 

Decisión del Tribunal de Justicia

 

 

Comienza la Sentencia por recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la libertad de establecimiento, tal como se consagra en el artículo 49 TFUE, resulta aplicable a la profesión de notario, y que dicho artículo tiene por objeto garantizar el beneficio del trato nacional a todo nacional de un Estado miembro que se establezca en otro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, prohibiendo cualquier discriminación por razón de la nacionalidad, citando la Sentencia relativa al Asunto C151/14 enlazada al principio del post.

 

Considera el Tribunal que no está justificado que la legislación húngara reserve el acceso a la profesión de notario exclusivamente a los nacionales húngaros, consagrando de este modo una diferencia de trato por razón de nacionalidad prohibida por el artículo 49 TFUE.

 

También declara que el artículo 51 TFUE constituye una excepción a la libertad de establecimiento que debe interpretarse de modo que quede limitado su alcance a lo estrictamente necesario para salvaguardar los intereses estatales, por lo que debe circunscribirse a aquellas actividades que estén directa y específicamente relacionadas con el ejercicio del poder público, y la actuación de los notarios húngaros no lo está, por su configuración legislativa.

 

Dice por ejemplo, haciendo suyo el razonamiento de la Comisión, que el hecho de que una actividad implique la formalización de documentos con valor probatorio no es suficiente para que se considere que esa actividad está relacionada con el ejercicio del poder público en el sentido del artículo 51 TFUE, ya que ese documento no vincula de manera incondicional al juez, ya que éste adopta su decisión según su convicción íntima teniendo en cuenta todos los hechos y pruebas presentados durante el procedimiento judicial. Tampoco que tenga fuerza ejecutiva, pues en la normativa húngara el notario parece limitarse a imponer en el documento una mera fórmula ejecutiva, sin que intervenga en la ejecución forzosa.

 

Tampoco entra a tomar en consideración las facultades notariales en materia sucesoria, pues el notario sólo puede proceder a la transmisión del patrimonio con plenos efectos cuando no existe controversia entre los herederos ya que a falta de acuerdo está obligado a transmitir el patrimonio con efectos provisionales, resolviendo el juez, si bien puede fijar ciertas medidas cautelares que tampoco considera el Tribunal que tengan trascendencia suficintr para considerar que están relacionadas definitivamente con el ejercicio de poder público.

 

Otro argumento que emplea es el relativo a las actividades ejercidas en materia de disolución de la unión civil registrada, entendiendo que no es suficiente que el notario sea competente cuando  ambos miembros lo soliciten conjunta y libremente, ninguno de los miembros tenga un hijo a cargo respecto del que ambos asuman conjuntamente una obligación alimentaria y ambos hayan alcanzado un acuerdo sobre la obligación de alimentos, el uso de la vivienda común y el reparto del patrimonio común de la unión civil, siendo competencia judicial los demás casos de disolución de la unión civil registrada. Entiende el Tribunal que las competencias notariales solo existen cuando hay acuerdo y dejan abierta la via judicial, por lo que no cabe hablar aquí tampoco de poder público.

 

Concluye por tanto admitiendo el recurso de la Comisión razonando que las actividades notariales, tal como se encuentran definidas por el ordenamiento jurídico húngaro, no están relacionadas con el ejercicio del poder público en el sentido del artículo 51 TFUE,  por lo que procede declarar que el requisito de nacionalidad exigido por la normativa húngara para acceder a la profesión de notario constituye una discriminación por razón de nacionalidad prohibida por el artículo 49 TFUE.

 

 

¿Cómo estamos en España?

 

 

En el post de referencia enlazado al principio ya comentaba que a mi entender, en España no estamos en esa misma situación porque nuestro ordenamiento jurídico ya prevé que un nacional de otro Estado Miembro opte a ser Notario, lo cual elimina el problema de raiz. 

 

No obstante, podemos ver si las reflexiones que se hacen para el notariado húngaro podrían ser aplicables al notariado español, lo cual, en mi opinión, debe ser respondido de manera negativa, ya que la configuración jurídica del notariado español es distinta en muchos de esos puntos a la normativa húngara.

 

En primer lugar no cabe duda del reconocimiento legislativo del carácter de funcionario público del Notario español, que ya desde su propia definición en la normativa notarial informa el resto de las leyes que lo configuran como una corporación en parte pública que tiene un especial deber de colaborar con la Administración Pública en todos sus niveles, especialmente en el tributario, de fraude fiscal y de blanqueo de capitales. Efectivamente, la diligencia del notariado en estos campos hace que no seamos un sujeto obligado más, sino un sujeto obligado y colaborador clave y fundamental.

 

En segundo lugar, el notario puede actuar en la esfera ejecutiva extrajudicial, por lo que la actividad ejecutiva del notario español no se circunscribe a una especie de validación ex post de un documento privado. El notario configura esa ejecutividad ab initio, crea el documento que es por sí mismo ejecutivo, expide copias y controla la ejecutividad de las mismas y además, tiene competencia reconocida, asumida y pacífica en materia de ejecución extrajudicial de obligaciones, como en materia hipotecaria, y de subastas, entre otras.

 

En tercer lugar, del notariado español no se puede decir que no tenga capacidad decisoria. Todos los procedimientos registrales de inmatriculación o rectificación de superficie implican toma activa de posición y de decisión, atribuyendo derechos a personas concretas tras la práctica de procedimientos regulados en los que se garantiza la contradicción y la información, siendo todos ellos garantistas con cualquiera que pueda verse afectado. No en vano se acuña la normativa jurisdiccional en ello al decir que se tramitan expedientes y que se accede o no a la pretensión del solicitante.

 

Esa capacidad decisoria también se extiende a otras actuaciones, fundamentalmente en materia sucesoria, como las actas de notoriedad para la declaración de herederos, en las que el notario también se posiciona tras la práctica de pruebas y atribuye derechos concretos a personas concretas. También la aprobación de la partición o el nombramiento de contador partidor, entre otras muchas.

 

En cuarto lugar, por la especial consideración del documento público civil y procesalmente, que hace que no sea un medio de prueba más, sino que civilmente hace prueba plena como queda configurado en el Código Civil y en las Leyes de Enjuiciamento. En mi opinión, no queda esta afirmación desvirtuada por el hecho de que el Juez deba valorar la prueba en su conjunto.

 

Finalmente, porque la Ley de la Jurisdicción Voluntaria ha terminado de consolidar esa posición pública, equiparado al Notario en ocasiones al Juez o al Secretario Judicial, empleando el término “jurisdicción” y atribuyendo facultades hasta ahora reservadas exclusivamente al poder público, como la posibilidad de tramitar expedientes matrimoniales, celebrar matrimonios y formalizar divorcios.