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La fiducia sucesoria en el ámbito digital (UFADAA)

23 ene. 2018
FiduciaDigital

Hemos tratado varias veces en este blog la denominada herencia digital y el (inexistente) testamento online, siendo la última de ellas el comentario crítico de lo que entonces era un proyecto de la normativa catalana, que puede encontrarse aquí y aquí, y que hoy está recogido en la Ley 10/2017, de 27 de junio, de las voluntades digitales y de modificación de los libros segundo y cuarto del Código civil de Cataluña, que consultarse en este enlace.

 

El tema del presente post no va a ser reiterar lo dicho en los anteriores, sino dar otro punto de vista sobre la herencia digital: el que obtenemos del texto de la Revised UFADAA, también denominada Revised Uniform Fiduciary Access to Digital Assets Act, que traducido podría ser la Ley de Uniformidad del Acceso Fiduciario a los Activos Digitales (Revisada).

 

 

¿Qué es la Revised UFADAA?

 

 

Para centrar qué es, primero debemos saber de quién y para qué nace: la propuesta surge en 2014 en los Estados Unidos de la Uniform Law Commission (ULC), que es una organización sin ánimo de lucro compuesta por comisiones de juristas nombrados por los Estados, cuyo objeto es redactar proyectos o bases de normas legales para proveer a los Estados Miembros de borradores independientes que adoptar o adaptar según sus necesidades, de modo que puedan tener leyes modelo de base o establecerse cierta uniformidad en un texto normativo.

 

Dicho texto, revisado en 2015 y que se divide en 21 secciones o artículos, siendo la primera una sección introductoria en la que únicamente se contempla la denominación oficial de la norma, propone una regulación sobre la herencia digital que ya ha sido adoptado por más de treinta y cinco Estados Miembros de los Estados Unidos de América (y aumentando) y que probablemente, poco a poco, vaya a influir en las legislaciones nacionales del resto de países del mundo que tienen como base el derecho anglosajón. 

 

 

¿Y un proyecto de uniformidad nos puede afectar en España?

 

 

Eso, que puede parecer que nos queda tan lejos, realmente está más cerca de lo que pensamos, y no solo por la (en ocasiones) preocupante influencia del derecho continental por el derecho anglosajón, sino porque de manera indirecta, también puede influir en la normativa europea, pues algunos de los grupos o proyectos de regulación europeos de la herencia digital si no la toman como modelo, al menos la tienen en cuenta, como ocurre desde 2015 con el European Law Institute, que abiertamente plantean un trabajo en conjunto con la Uniform Law Commission, en la que están interesados los notariados de la Unión Europea.

 

De hecho, como ahora veremos, es probable que la norma catalana previamente anunciada tenga ciertos rasgos o influencias de la Revised UFADAA, si bien con un ámbito de actuación menos ambicioso.

 

 

Su contenido: el concepto de fiduciario

 

 

La base de la regulación es el concepto de fiduciario. Debemos partir de la idea de que la institución jurídica del fiduciario en derecho anglosajón no es exactamente la que estamos acostumbrados a tratar en nuestro derecho. 

 

En el Código Civil, el fiduciario se enmarca en la sucesión mortis causa, concretamente es una de las figuras sobre las que se desarrolla la sustitución fideicomisaria, siendo definida su función en el artículo 783 párrafo segundo al decir que “El fiduciario estará obligado a entregar la herencia al fideicomisario, sin otras deducciones que las que correspondan por gastos legítimos, créditos y mejoras, salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa”. Por tanto, el fiduciario se encarga de conservar algo y transmitirlo al heredero fideicomisario.

 

En derecho anglosajón el fiduciario es una especie de representante, agente o persona de confianza del titular, siendo su ámbito de actuación no solo la sucesión mortis causa, sino también los negocios jurídicos inter vivos, de ahí que la sección tres de la norma lo configure de manera tan amplia, incluyendo en dicho concepto tanto a los representantes legales o tutores de menores o incapacitados, a los apoderados como a los designados en testamento, mezclando por tanto la institución inter vivos de la representación voluntaria con la legal y con las instituciones mortis causa.

 

A nuestros efectos, y ya que estamos tratando la cuestión de la herencia digital, debemos aproximarnos a la norma entendiendo el término “fiduciario” en sentido mortis causa, cuyas funciones bien podría hacer el propio heredero o incluso el albacea, también en lo digital. Lo que es dudoso es que “nuestro” fiduciario pueda hacer lo que hace “su” fiduciario, porque por ejemplo la facultad de cerrar una cuenta en un servicio online no entraría dentro del concepto de “conservar y transmitir” del artículo 783 visto del Código Civil.

 

Lo cierto es que, realmente, de lo que se habla cuando se trata de la herencia digital es de una figura quizás innominada en nuestro derecho, que según como se configure podría ser desarrollada por el propio heredero, por un albacea o por una especie de mezcla entre el albaceazgo y la fiducia sucesoria, que presenta características de ambos y que bien podría denominarse fiducia digital.

 

No obstante, no habría inconveniente en atribuir dichas facultades por medio de actos inter vivos a apoderados con poder especial, si bien produciendo efectos este poder mientras el poderdante esté vivo y capaz, salvo que haya previsión expresa de incapacidad. Recordemos que la norma catalana mencionada al principio del post también contiene previsiones en relación a los apoderados en materia de voluntades digitales.

 

 

Contenido de la fiducia digital

 

 

La idea de la que parte la norma es dar a estos que denomina fiduciarios autoridad legal para administrar los bienes digitales y comunicaciones electrónicas del mismo modo que ya la tienen en la legislación anglosajona para administrar los bienes, digamos, analógicos o convencionales incluso inter vivos. Todo ello a la vez que se respeta la privacidad y la voluntad del titular de dichos bienes o comunicaciones, y para ello intenta establecer cierto equilibrio entre ambas cuestiones en varios de sus artículos o secciones.

 

Es la sección quince la que fija por una parte los deberes del fiduciario, entre los que encontramos los de diligencia, lealtad y confidencialidad en el ejercicio del cargo, y por otro los límites de su representación, entre los que figuran la sumisión a las condiciones generales de la contratación (la sección cinco aclara que, en caso de que el usuario hubiera prestado su consentimiento a unas condiciones generales de la contratación, el fiduciario está obligado por éstas en los mismos extremos que el primero) y a otras leyes que fueran aplicables (como las de propiedad intelectual). Además, prohibe expresamente al fiduciario hacerse pasar por el usuario.

 

Entre las previsiones del contenido de las funciones del fiduciario, encontramos que tendrá derecho de acceso e incluso de uso de los bienes digitales, siempre dentro del ámbito objetivo del encargo o tareas propias de la fiducia, incluyendo el cierre de la cuentas o servicios electrónicos.

 

Es también interesante la sección cuatro, que trata de la relación entre el documento que contiene la representación fiduciaria, que puede ser desde un poder a un testamento, y las herramientas de que dispone el usuario para dar indicaciones online al prestador de servicios acerca de qué información revelar. Por supuesto, si esas instrucciones online son coherentes con lo dicho en el testamento o poder no hay problema, pero si no lo son debe plantearse qué prevalece, y la norma lo soluciona con un reconocimiento expreso de validez de la comunicación online posterior.

 

 

Bienes digitales y comunicaciones electrónicas

 

 

Pero que el fiduciario tenga acceso a los bienes o comunicaciones digitales no significa que tenga su titularidad, propiedad o capacidad de decisión sobre los mismos, ni tampoco que sus facultades estén por encima de otras normas, como las nacionales en materia sucesoria o de protección de datos, como ahora veremos: por ejemplo, tendría acceso a las claves de acceso a una cuenta bancaria online pero no a utilizarlas para realizar transacciones.

 

La sección segunda de la norma, de manera coherente con lo anterior, excluye expresamente del concepto de bienes digitales el metálico o valores depositados en cuentas bancarias online. También excluye el acceso a las comunicaciones electrónicas que el fallecido o representado tenga por razón de ser empleado por una empresa, como por ejemplo el email interno para que el sujeto se relacione con la empresa, pues ésta no es un proveedor de servicios.

 

No obstante, incluye expresamente toda la información con independencia del soporte en que esté almacenada: observa la incluida en el ordenador personal del usuario o en cualquiera de sus dispositivos, así como las subidas a cualquier servicio de almacenamiento. Por tanto, el acceso a los soportes electrónicos debe estar garantizado al fiduciario.

 

La sección siete y la sección ocho tratan el suministro de información en caso de fallecimiento de las comunicaciones electrónicas y de otros bienes digitales, respectivamente. Lo mismo ocurre con las secciones nueve y diez para el caso de representación inter vivos. Fijan dichos artículos el procedimiento y los documentos que han de presentarse para que se facilite el acceso al fiduciario, estableciéndose reglas especiales en las secciones once a catorce.

 

 

La posición de los prestadores de servicios

 

 

La sección seis permite al prestador de servicios cumplir de varias maneras, a su elección, con su obligación de revelar al fiduciario los datos sobre los bienes digitales, entre ellas dar acceso íntegro a la cuenta del usuario o proporcionarle una copia de los datos de la misma. 

 

Además, establece la posibilidad de que el prestador de servicios cobre de manera razonable por procesar y entregar dicha información, del mismo modo que a los fiduciarios en el mundo analógico se les puede cobrar por hacer inventarios o facilitar extractos o informaciones.

 

El plazo para dar la información o cumplir con el requerimiento del fiduciario (por ejemplo en caso de cierre de la cuenta) será de sesenta días, de acuerdo con la sección dieciséis.

 

 

¿Y eso lo podríamos aplicar en España?

 

 

Sí, pero con matices. Por un lado, siempre que se habla de internet en general y de herencia digital en particular se llega a la misma reflexión: esto es algo que los Estados individualmente no pueden abordar, lo cual excluiría una actuación aislada estatal.


Aunque esa afirmación no deja de ser cierta, también es verdad que la inacción no lleva a ningún sitio: el movimiento se demuestra andando. Si esperamos a que haya una norma internacional o europea sobre la materia, quizás lleguemos tarde y, cuando lleguemos, veamos que esa norma es de mínimos y deja fuera muchas cuestiones que deberían ser reguladas, o que la regulación tenga un marcado carácter anglosajón. Por eso creo que una normativa nacional, si bien no es la solución óptima, sí debe ser un comienzo.

 

Esa regulación nacional debería comenzar por definir qué tipo de figura es la que va a encargarse de estas funciones de fiducia o ejecución sucesoria digital. Pero quien dice una figura dice varias: no podemos excluir la existencia de un apoderado para las relacione inter vivos, ni tampoco que sea el heredero el que, a falta de mención, tenga ex lege, atribuida y reconocida dicha capacidad de actuación. Quizás aquí debamos apoyarnos en conceptos tradicionales de nuestro derecho, como el albaceazgo, y adaptarlos al mundo digital.

 

Pero no estaría completa esta norma si no regulara las relaciones con las otras figuras sucesorias tradicionales y, en particular, la relación con el heredero, siempre debiendo respetar las normas de derecho sucesorio tradicional y los principios que rigen la sucesión mortis causa, como el de la continuación de la personalidad del causante en la figura del heredero. Por supuesto, también debería conjugarse con la protección y el respeto a las legítimas, mientras éstas continúen vigentes.

 

Luego debería dejarse claro qué tipo de documento, único a ser posible, va a servir de título de legitimación, siendo por razones obvias de tradición, efectividad y garantía el documento público notarial el óptimo para ello, tanto si hablamos de designación inter vivos por medio del poder como mortis causa por el testamento. Con un documento único evitamos duplicidades y preguntarnos qué prevalece, en qué casos y con qué extensión.

 

No creo que sea necesario ni conveniente desarrollar un concepto paralelo, como ha hecho Cataluña con el documento de voluntades anticipadas, ni mucho menos crear una infraestructura registral para permitir legitimación frente a terceros, pues ésta ya proviene del propio documento notarial.

 

Ese documento notarial, como ya hemos repetido, debería ser fácilmente adaptable a las circunstancias digitales del sujeto, ya sea desde un punto de vista activo (que sea el propio sujeto el que de forma electrónica, fácil y económica, comunique las variaciones de su patrimonio digital al notario), pasivo (que se desarrolle un concepto de identificación digital o de aplicación que automáticamente incluya el patrimonio digital del sujeto a medida que éste lo vaya variando) o mixto (que exista una referencia en el testamento a un servicio notarial de almacenamiento y gestión de patrimonio digital, quizás incluso forzando aquí una lógica e integradora nueva interpretación del artículo 672 del Código Civil).

 

Una vez regulado el sujeto y la forma, debería regularse el contenido de esta relación digital, haciendo referencia por una parte qué se incluye y qué se excluye, haciendo especial hincapié en el posicionamiento de las relaciones jurídicas personalísimas (y que por tanto se extinguen al fallecer el causante) y las no personalísimas.

 

Dentro del contenido, por supuesto habría que atribuir facultades de legitimación frente a los prestadores de servicios, en el sentido de la ley catalana, pero con una amplitud mucho mayor que permita gestionar no sólo la titularidad y cierre de las cuentas, sino también la gestión de los activos digitales incluidos en las mismas, en el sentido de la UFADAA. En este caso, habría que respetar además las normas de propiedad intelectual o industrial que pudieran verse afectadas, pero también habría que delimitar la actuación respecto a los soportes informáticos que contienen archivos o comunicaciones electrónicas, entre otras.

 

Sea como fuere, es un campo que está todavía borroso, y que el legislador debería regular, dando respuestas a las necesidades sociales