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Digitalización societaria y Notariado - I - Digitalización en la Unión Europea

06 feb. 2018
Digitalización

Es de sobra conocido que una de las principales iniciativas contenidas en el Plan Estratégico de la Comisión Europea, ya desde la Comunicación del 6 de mayo de 2015, es avanzar en la Agenda Digital para Europa, para lo que entre otras cuestiones, se presentó el Plan de Acción Europeo sobre Administración Electrónica 2016-2020 por la Comunicación de 19 de abril de 2016.

 

Dicho Plan de Acción contenía una serie de acciones que tenían como objetivo profundizar en el modelo digital que pretende impulsar la Unión Europea. De esas acciones, voy a destacar inicialmente dos que están bastante relacionadas entre sí, sin perjuicio por supuesto que el total de ellas intenta buscar una cohesión en materia de integración digital.

 

La primera es la obligatoriedad de la interconexión de los registros centrales, mercantiles y de sociedades de todos los Estados miembros, materializada en la Directiva 2012/17 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de junio de 2012, en lo que respecta a la interconexión de los registros centrales, mercantiles y de sociedades (BRIS) y operativa desde junio de 2017.

 

Esta primera acción supone que, mediante el acceso a través de una plataforma central europea que resulta ubicada en el portal e-Justice se puede recibir publicidad de unos datos mínimos como el nombre, tipo o domicilio social de entidades mercantiles, y que pretende ser un primer paso de interconexión entre los registros nacionales. A primera vista, y sin perjuicio de la voluntad final del legislador europeo, resulta obvio que si hablamos de interconexión de registros nacionales, no hablamos de la creación de un Registro mercantil europeo.

 

La segunda es la anunciada pero todavía no presentada iniciativa para facilitar el uso de soluciones digitales a lo largo del ciclo de vida de una empresa. De ella, se conocen muy pocos detalles, habiendo sido pospuesta su presentación en varias ocasiones, y nos sirve como punto de partida para analizar la posición que el notariado debe tener en esta digitalización.

 

En primer lugar, en el presente artículo comenzaré por hacer unas observaciones en relación a los conceptos básicos que hay que manejar para hablar de digitalización de derecho de sociedades, dejando para artículos posteriores el análisis de qué aporta o puede aportar la intervención notarial en el mismo.

 

 

¿Qué es digitalización?

 

 

Lo primero que debemos tener en cuenta es que para tratar el tema con propiedad debemos delimitar algunos conceptos, pues hablar de digitalización del derecho de sociedades requiere matizar qué entendemos por digitalización, para saber qué alcance tiene la actuación que se pretende, y también qué entendemos por derecho de sociedades, para saber sobre qué se aplicará esa actuación.

 

Es inevitable comenzar teniendo en cuenta que el concepto de digitalización es un concepto importado de la nomenclatura anglosajona, lo cual en sí mismo no es malo, pues de sobra es conocido que muchos de los conceptos emergentes en materia tecnológica tienen el mismo origen. Pero sí puede serlo si encontramos subyacente en el concepto que se tome de digitalización una idea de importación, en todo o en parte, de un sistema ajeno al tradicional sistema latino continental que encontramos en la mayoría de los países de la Unión Europea y en España en particular, en cuyo caso la cuestión deja de ser puramente semántica.

 

Con esa premisa, observamos que digitalizar procede del inglés “digitalize” y se puede definir simplemente, de manera aséptica y amplia, como registrar datos en forma digital. Si tomamos el Oxford Dictionary, se define como convertir imágenes o sonido en formato digital que pueda ser procesado por una computadora, en un concepto que claramente está desfasado a día de hoy y que parece más un concepto derivado de la transformación a soporte digital de medios en soporte analógico.

 

No parece que esa sea la idea que debemos tener de digitalización en el año 2018. Más bien deberíamos ver la digitalización de cualquier campo como la posibilidad de trasladar en todo o en parte aspectos o procesos del mundo analógico al mundo digital. En ese sentido, en la Directiva 2009/101 de 16 de septiembre de 2009 la expresión “por medios electrónicos” significa que la información se envía desde la fuente y se recibe en su destino mediante equipos electrónicos de tratamiento y de almacena­miento de datos y que se transmite, canaliza y recibe entera­mente por hilos, radio, medios ópticos o cualquier otro medio electromagnético del modo establecido por los Estados miem­bros.

 

Como podemos ver, en cualquier caso, el concepto de digitalización es técnico, no jurídico. Debido a ello, cuando se aplica a materias jurídicas es equívoco en cuando a su significado, pues puede llegar a incluir desde el simple escaneo de documentos hasta la parametrización o estandarización de documentos públicos electrónicos. 

 

Por tanto, un rango demasiado amplio de indefinición ya en el propio concepto que delimita la materia no puede ser un buen punto de partida, sobre todo cuando existen notariados, especialmente el español, que no solo tienen un alto grado general de digitalización, sino que además éste es especialmente importante en materia de derecho mercantil, como tendremos ocasión de abordar en otros artículos.

 

 

¿Qué es derecho mercantil?

 

 

Visto lo equívoco e indeterminado del concepto de digitalización, debemos ponerlo en relación con otro concepto, este sí jurídico y más determinado en cuanto a su objeto aunque no exento de discusión, que es el concepto de Derecho Mercantil.

 

Puede ser definido como el Derecho privado que regula los actos de comercio propios (explotación ordinaria y habitual de industria), los actos de comercio impropios (realizados ocasionalmente en el comercio), así como el estatuto del comerciante individual (persona física) y social (persona jurídica).

 

Las características básicas y definitorias que informan el Derecho Mercantil son de sobra conocidas, como la tendencia a la internacionalización, la flexibilidad y rapidez en la contratación o la existencia de contratos en masa, pero siempre bajo la premisa de dar seguridad y confianza al tráfico. 

 

Dicho de otro modo, la normativa mercantil siempre ha buscado el equilibrio entre flexibilidad para que el comerciante pueda adaptar su negocio y producción a las necesidades del mercado y la seguridad de todos los sujetos que intervienen en el comercio, ya sea del propio comerciante, de sus socios o de quienes contratan con él, como se infiere por ejemplo en nuestro derecho interno de la intervención de los notarios en la mayoría de los momentos de la vida societaria, como la constitución, modificación o extinción de sociedades.. 

 

Esto ha sido así incluso en los momentos históricos de evolución o ruptura del Derecho Mercantil, como cuando el Derecho Mercantil se individualiza del Derecho Civil general, cuando se toma consciencia de su internacionalización o cuando se desarrolla la idea y el concepto de persona jurídica o comerciante social. En todos estos momentos se ha optado en nuestro derecho interno por mantener la presencia del notario como controlador de la legalidad, como creador de los documentos sociales y como consejero imparcial de los socios y administradores.

 

Por eso, en este también histórico y trascendental momento de cambio hacia lo digital se debe seguir manteniendo ese equilibrio, sin renunciar en modo alguno a la seguridad jurídica, pues ambas se ha demostrado que han sido conjugables de manera perdurable en el tiempo, especialmente, reitero, en el derecho interno español.

 


¿Y derecho de sociedades?

 

 

Derecho de sociedades puede ser definido como la rama del Derecho Mercantil que se ocupa del empresario social, es decir, la sociedad mercantil como sujeto del tráfico empresarial, de su constitución y extinción, de la adquisición y pérdida de su personalidad jurídica, de sus derechos y obligaciones, así como de su funcionamiento interno y externo.

 

Cualquier persona jurídica societaria es indudable que nace de un acuerdo o declaración de voluntad que realizan los socios, debidamente informados, tendente a crear una entidad distinta de la personalidad de los socios. No debemos olvidar que eso se plasma en un contrato de sociedad, para cuya validez se precisan los elementos esenciales de todo contrato (consentimiento de los socios, objeto y causa) y los particulares del contrato de sociedad (finalidad de lucro y un objeto lícito mercantil que se establezcan en interés común de los socios).

 

Sea cual sea el enfoque que se de a la digitalización, ese contrato de sociedad, para que produzca efectos más allá de los socios y sea oponible a terceros, deberá cumplir con dichos elementos esenciales y con los requisitos de forma y de publicidad que en su caso  prescriba la normativa aplicable, como por ejemplo en el caso español escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil. 

 

Relajar de alguna manera los requisitos de ese momento constitutivo no es lógico ni acorde con la normativa reguladora, en general, con el derecho privado, entre otras cosas porque el momento constitutivo es el momento en que la sociedad mercantil nace con nombre, nacionalidad y domicilio propio como sujeto de de derecho distinto de sus socios, con un patrimonio propio y separado con el que responden del cumplimiento de sus obligaciones, y con capacidad para adquirir derechos y para obligarse.

 

Pero no sólo debemos tener en cuenta el momento constitutivo. Tampoco es lógico relajarlos respecto de los demás momentos importantes de la vida societaria, aquellos en que los socios adoptan decisiones de trascendencia para la propia entidad creada, como el momento de modificación estatutaria.

 

 

Es necesario y deseable el respeto del derecho interno de los Estados Miembros

 

 

Llegados a este punto, deberíamos tener en cuenta es que la Unión Europea, si quiere proceder a la digitalización societaria, está en una situación estratégica para dotar a las empresas y a las Administraciones Públicas de un sistema propio, novedoso y original que permita conjugar la rapidez y la demostrada efectividad de los sistemas telemáticos con la seguridad jurídica que presta un sistema notarial de corte latino-continental, allí donde éste está reconocido. En otras palabras, tiene la posibilidad de servirse de un modelo moderno, electrónico y seguro de digitalización societaria, como es el modelo español.

 

De hecho, es necesario puntualizar que cualquier sistema, para ser efectivo, además de tener en cuenta el principio de neutralidad tecnológica debería tener también muy en cuenta el de neutralidad jurídica, siendo posible defender una armonización legal mínima que respete la competencia de cada Estado para determinar el modo más adecuado de aplicar técnicas de digitalización a su sistema jurídico societario.

 

Esto implicaría respetar el derecho interno, las costumbres y los procedimientos asentados en los distintos ordenamientos jurídicos en materia de derecho mercantil de los Estados Miembros, como, por otra parte, ha sido común en la armonización jurídica europea en materia de derecho privado.

 

Este punto de vista está admitido expresamente en la Directiva 2009/101 de 16 de septiembre de 2009, cuando dice en su artículo 11 que en todos los Estados miembros cuya legislación no reconozca un control preventivo, administrativo o judicial en el momento de la constitución, la escritura de constitución y los estatutos de la sociedad, así como las modificaciones de estos documentos, deberán constar en escritura pública. 

 

Por tanto, en aquellos Estados Miembros en que se regule un sistema de constitución, modificación o extinción societario basado en la intervención notarial mediante escritura pública, este sistema debería mantenerse, si bien es cierto que quizás precise modificaciones en algunos puntos, dependiendo del derecho de cada estado, del carácter que a los notarios se atribuya en cada uno y de los efectos del documento público.

 

Incluso fuera del derecho de sociedades, pero en relación al concepto de derecho contractual, encontramos esta idea también incluida en el texto y considerandos del Reglamento Número 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014 (Reglamento eIDAS) relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior:

 

Deja claro en el artículo 2.3 que la normativa en él contenida no afecta al Derecho nacional o de la Unión relacionado con la celebración y validez de los contratos u otras obligaciones legales o de procedimiento relativos a la forma. Queda claro que el objeto del Reglamento no es propiciar un cambio en las normas que rigen las relaciones contractuales, ya que el texto es claro y explícito en este punto: quedan inalteradas las normas que regulan la celebración y validez de los contratos, como lo es el contrato de sociedad, y que son materia y competencia de derecho interno.

 

El Considerando 21 añade que tampoco debe afectar a los requisitos nacionales de formato correspondientes a los registros públicos, en particular los registros mercantiles y de la propiedad. Dentro de esos requisitos no afectados deberían incluirse las normas relativas a la inscripción de documentos.

 

Como consecuencia, se puede decir que el Reglamento eIDAS incide en la identificación de los contratantes y en el modo de asegurase de la misma, pero no incide ni en los requisitos del contrato (por ejemplo alguien tiene que controlar la capacidad del contratante), ni en las normas relativas a la forma pública (que están entre otras cosas para eso) ni, como consecuencia de lo anterior, a la inscripción en el Registro de títulos que puedan ser ineficaces por faltar dichos requisitos (que supondría dar publicidad a derechos irregularmente constituidos).

 

No sólo encontramos esta idea ya en el propio acervo comunitario en vigor, sino que incluso el fallido proyecto de Directiva sobre la Sociedad Limitada Unipersonal (SUP) que fue presentado por la Comisión Europea el 9 de abril de 2014, en su artículo 14.a.1 del texto de compromiso contempla el control de legalidad en cuanto a la identificación y la capacidad del socio fundador, de conformidad con lo establecido en la legislación nacional.

 

Pero además de las iniciativas legislativas en vigor o en proyecto, incluso encontramos esta idea en otros textos no directamente institucionales, como en el Proyecto European Model Company Act (EMCA), que se mostró neutral en cuanto a la forma de constitución de las sociedades, remitiéndose a lo dispuesto en la ley nacional, tras admitir que la mayoría de los Estados miembros exigen la intervención notarial a fin de asesorar a los fundadores y controlar la legalidad, que a su vez genera claridad y hace que la tarea del Registrador sea más sencilla.

 

Por tanto, a modo de conclusión, resulta bastante claro que cualquier iniciativa europea que pretenda profundizar en materia de digitalización de derecho de sociedades debería respetar el derecho interno esencial de cada Estado, lo cual es especialmente trascendente en aquellos Estados que tienen una regulación y costumbre asentada, que funciona francamente bien y que presenta pocas fisuras, especialmente en la aplicación de soluciones telemáticas al proceso societario. Dejamos para la siguiente entrada del blog el análisis más concreto de qué aporta el notario a dicho proceso.