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Digitalización societaria y Notariado - II - Ventajas de la actuación notarial

13 feb. 2018
Ventajas

Visto en el artículo anterior que la parte esencial del derecho de sociedades es el momento constitutivo societario y los especiales y trascendentes momentos posteriores en que existe un consentimiento de los socios, debemos analizar lo que la actuación notarial aporta, que es mucho, muy variado y a muchos actores jurídicos. 

 

Para ello, el momento constitutivo debe ser analizado en relación a la propia sociedad, a los socios y a terceros, siendo indudable además la relación con a la administración pública, pudiendo las conclusiones que se obtienen ser extrapolables a todas las demás actuaciones jurídicas de la vida societaria.

 

 

La digitalización en las notarías españolas

 

 

Ateniéndonos a la acepción más técnica y neutra del término, puede decirse que la digitalización es ya una realidad en muchos de los países que cuentan con sistemas de seguridad jurídica preventiva basados en la intervención del notario, España entre ellos, desde el momento en que  la información  contenida en los documentos notariales accede digitalizada por vía telemática a los Registros públicos, oficinas encargadas de la gestión tributaria y demás centros oficiales de tipo administrativo o judicial donde se precisa. 

 

Por ello es necesario desterrar un prejuicio que suele existir cuando se habla de intervención de notario: la actuación de éste puede ser tecnológicamente avanzada, digital en su práctica totalidad y online, como demostraremos a continuación. 

 

Dicho de otro modo: defender la intervención de notario en derecho de sociedades no supone oponerse a la digitalización ni seguir anclados al papel, como demuestra por ejemplo la gestión de escrituras de manera íntegramente electrónica que realizamos cotidianamente en nuestros despachos.

 

La razón de ello es que el Notariado español supo aprovechar la primera normativa sobre firma electrónica para modernizar su imagen y sus servicios. Los Notarios españoles desde prácticamente 2001 hacemos un uso cotidiano de la Firma Electrónica Reconocida Notarial, siendo el colectivo profesional que tiene una mayor dependencia de esta tecnología, pues actualmente manejamos al año unos quince millones de firmas electrónicas. La emisión de la firma notarial la realiza la Agencia Notarial de Certificación (ANCERT, nacida en el año 2002), autoridad de certificación cuyo socio único es el Consejo General del Notariado.

 

Gracias al uso de esa firma electrónica, el Notariado se ha dotado de una Red Privada Notarial (RENO) que conecta a los 3.000 Notarios y a toda la infraestructura corporativa (los 17 colegios notariales y el Consejo General del Notariado) de manera segura y rápida. Esta red es una VPN (Virtual Private Networks), y es una de las redes más grandes de este tipo en España. Permite que toda transmisión de documentos electrónicos, que se cuentan por millones, entre Notarios, Registros y otras autoridades, se realicen con el más alto grado de seguridad y privacidad.

 

Para utilizar todos nuestros aplicativos y a través de esa RENO, los Notarios utilizamos el Sistema Integrado de Gestión del Notariado (SIGNO), compuesto de servidores seguros ubicados en cada notaría e interconectados entre sí. Obviamente, se accede con nuestra FEREN y a través de ahí se canalizan todas la actuaciones notariales. 

 

Entre ellas destaca la remisión de millones de copias electrónicas a otros Notarios (para enviar y recibir escrituras), a los Registros de la Propiedad (para inscribir telemáticamente) o Mercantiles (para constituir de manera íntegramente telemática una SL en un día) o a las Administraciones Públicas (fundamentalmente para cumplir con obligaciones tributarias), así como la solicitud y recepción de los Números de Identificación Fiscal provisionales de las sociedades que se constituyen, que después se convierten en definitivos. También se solicitan denominaciones sociales.

 

Pero no solo la identificación y la firma electrónica están plenamente implantadas hace años, sino también un adecuado uso de tecnologías similares al Big Data hacen que el Notariado español pueda formalizar el denominado Índice Único Informatizado, con objeto de cumplir con las obligaciones de comunicación y colaboración con las Administraciones Públicas en materia fiscal o de prevención de blanqueo de capitales. El Índice Único Informatizado está integrado por todos los datos, correctamente exportados y debidamente parametrizados, que desde el año 2004 los notarios remiten obligatoria y centralizadamente sobre los documentos por ellos autorizados o intervenidos, con periodicidad quincenal. Existen parametrizados y exportados en la actualidad más de setenta millones de documentos notariales.

 

Ese esfuerzo de desarrollo tecnológico, como no podía ser de otra manera, también se ha realizado en el campo mercantil: con el Real Decreto Ley 13/2010 se generalizó la tramitación íntegramente telemática del proceso de constitución de sociedades de capital, con una considerable reducción de plazos y coste. Esta regulación se ha construido en torno a la tramitación telemática a través del sistema de tramitación telemática del Centro de Información y Red de Creación de Empresa (CIRCE), mediante el uso del Documento Único Electrónico (DUE), que contendrá todos los datos necesarios para la constitución de sociedades y el inicio de su actividad económica. 

 

Lo cierto, es que esta materia ha sufrido muchas e importantes variaciones legales en poco tiempo, siendo la última reseñable la operada por el Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo, por el que se regulan los modelos de estatutos-tipo y de escritura pública estandarizados de las sociedades de responsabilidad limitada, se aprueba modelo de estatutos-tipo, se regula la Agenda Electrónica Notarial y la Bolsa de denominaciones sociales con reserva. Se completa con la Orden JUS/1840/2015, de 9 de septiembre, por la que se aprueba el modelo de escritura pública en formato estandarizado y campos codificados de las sociedades de responsabilidad limitada, así como la relación de actividades que pueden formar parte del objeto social. 

 

En todos estos procesos, la intervención notarial es la misma, produce los mismo efectos y los mismos beneficios en los interesados. Dicho de otra manera: haber optado por la digitalización no ha minorado la preocupación del notario por el asesoramiento, ni su control de legalidad ni las ventajas de su intervención en relación a los sujetos implicados, como ahora veremos.

 

 

Ventajas en relación a la propia sociedad

 

 

En relación a la propia sociedad, es en este momento cuando debe procurarse comprobar una serie de cuestiones que van a condicionar la vida social, como la regularidad del objeto social, la necesidad de autorizaciones especiales, la adecuada capitalización, la denominación social o la obtención de un número de identificación fiscal válido para operar.

 

Elegir un correcto objeto social, obtener un certificado de denominación social o convertir un número de identificación fiscal provisional en otro definitivo no sólo son cuestiones que requieren conocimientos técnicos y jurídicos para saber qué se debe pedir, dónde, cómo y con qué efectos, sino que además exigen emplear tiempo si el emprendedor no está familiarizado con dichos procedimientos y, en la mayoría de los casos, no lo está. 

 

No existe una forma digital unificada de realizar todos estos pasos, por lo que el emprendedor deberá plantearse bucear por un buen número de enlaces para obtener todos estos documentos, lo cual sí puede llegar a ser disuasorio, porque en definitiva, no se está eliminando burocracia a la hora de comenzar a operar en la sociedad, sino que se está trasladando al propio emprendedor la carga de realizar todas estas actuaciones previas que, cabe recordarlo, son trascendentes e implican responsabilidad en el socio fundador.

 

 

Ventajas en relación a los socios

 

 

Pero también, en relación a los socios la actuación del notario es trascendente, pues el notario presta un asesoramiento jurídico imparcial que no implica únicamente exponer fríamente qué tipo societario es el elegido, proponer una serie de estatutos en el mejor de los casos incomprensibles para un emprendedor medio, o dar a elegir entre varios modelos predeterminado.

 

El asesoramiento implica indagar la voluntad real de los socios para ayudarles a determinar cuál es el tipo y regulación más conveniente a sus necesidades y ayudarles a organizar las relaciones internas y externas de la sociedad. Si es conveniente, también les informa del resto de medios menos comunes que tienen para configurar de modo más eficiente la sociedad, como con pactos parasociales, primas de emisión, etc.

 

Por supuesto, el notario aquí actúa también como corrector del desequilibrio informativo que puede haber entre socios con conocimientos jurídicos o económicos dispares. Pensemos que no todas las sociedades son unipersonales, muchas de ellas ponen en contacto directo a socios que están especializados normalmente en las materias que van a ser el objeto de la sociedad, pero no en relación al funcionamiento y efectos de ésta. Y dentro de esa disparidad de conocimientos, por supuesto habrá socios que estén más familiarizados con las cuestiones jurídicas y procedimentales que otros o, incluso no estándolo, que tengan una mayor capacidad de acceso a un asesoramiento de parte por medio de asistencia letrada, que, dicho sea de paso, siempre suele ser recomendable.

 

Es indudable que el asesoramiento siempre es necesario, si bien es cierto que será más o menos profundo según la complejidad de cada caso, pero pocos son los supuestos en los que, por mucha información que los socios tengan obtenida de manera aséptica y distante desde un portal en internet, realmente llegan a conocer de manera clara la totalidad de la normativa aplicable al tipo social que van a constituir. Y aunque llegaran a conocerla, de nuevo se estaría trasladando a los socios la responsabilidad de saber descifrar el complejo lenguaje legal, de saber exactamente qué obligaciones asumen por ejemplo al aceptar el cargo de administrador social. 

 

Pensemos en lo que está ocurriendo precisamente con la transparencia y la información en los contratos bancarios de préstamos y créditos hipotecarios y apliquémoslo a la esfera societaria: difícilmente puede quedar obligado realmente quien desconoce qué tipo societario, con qué efectos y bajo que responsabilidad está actuando en el tráfico. 

 

Está claro que no entramos aquí en materia de protección de consumidores y usuarios ni es de aplicación su normativa al derecho societario, pero es que en este caso además encontramos un agravante importante, pues no sólo queda afectado el patrimonio y la vida del socio, sino también el de los demás socios, empresas y terceros que establezcan relaciones comerciales o profesionales con la sociedad creada.

 

Además, si como concepto judicial se defiende que la falta de información real del contratante en un determinado contrato en general, y de su objeto principal en particular, puede suponer un fallo en el modo de formar su voluntad, también puede defenderse que ese razonamiento es perfectamente extrapolable a los contratos en los que, aún no existiendo un predisponente de cláusulas abusivas ni una entidad financiera que tenga una posición dominante en el contrato, uno o varios de los socios no hayan llegado a tener conocimiento cierto y claro de a qué se han obligado y con qué limitaciones.

 

Pensemos en un socio no informado que acepta el cargo de administrador único de una sociedad en la que ha existido un desequilibrio importante en su perjuicio en relación a los demás socios. La figura del administrador tiene una responsabilidad importante que quizás el socio desconozca, unas obligaciones frente a la sociedad y frente a la Administración Pública que quizás no sabía que asumía y todo ello, normalmente, sin retribución especial por el cargo.

 

 

Ventajas en relación a los terceros

 

 

En relación los terceros, la actuación del notario genera transparencia y les permite confiar en la sociedad creada, por la verificación que se hace sobre una serie de datos por un funcionario público imparcial.

 

Dicho control se refiere a una correcta identificación de los socios, una valoración positiva de su capacidad legal, la legitimación para actuar representando a un tercero, que existe verdadera voluntad de constituirse en sociedad y de asumir las responsabilidades y obligaciones que se derivan del concepto de socio o de administrador, comprobar la realidad de la suscripción y del desembolso del capital, incluido el origen lícito de los fondos y la regularidad de los títulos de propiedad así como la existencia o inexistencia de cargas sobre los bienes. También puede comprobar la obtención de las autorizaciones administrativas exigidas legalmente o la realización de comunicaciones oficiales, como en las normas sobre control de cambios, inversiones extranjeras o seguridad nacional. 

 

Como consecuencia de este control, el documento público notarial produce por Ley efectos cualificados, entre ellos el acceso al Registro Mercantil convirtiéndose en el  fundamento real de la eficacia de la publicidad registral, puesto que como es lógico, cuando más perfecto sea el dato, más perfecta será la publicidad. Dejar que el Registro Mercantil se abra a cualquier tipo de dato sin control previo supondría rebajar la calidad de la información publicitada, lo que directamente afectaría al tráfico, a la seguridad y al comercio. 

 

En consecuencia, la interoperabilidad de los Registros Mercantiles de la que hablábamos en el post anterior será más efectiva cuando más eficiente sea la inscripción, y cuanto más fácil sea la labor del registrador, como ya se insinuó en el Proyecto European Model Company Act (EMCA), ya que la interoperabilidad, al no crear un Registro Europeo, hace descansar toda su fiabilidad en los registros nacionales mercantiles.

 

Por esa razón es también importante dejar que sean los Estados Miembros los que determinen cómo accede ese dato al Registro, sobre todo respetando aquellos sistemas, como los basados en la actuación documental previa notarial, en la que el dato no sólo es comprobado y verificado ex ante, sino que se sirve al registro ya estructurado y parametrizado, de modo que incluso en ocasiones la figura calificadora del Registrador puede ser innecesaria.

 

De este modo, el negocio es transparente para las administraciones públicas, que podrán verificar el cumplimiento de los requisitos fiscales (impuestos aplicables a la constitución, modificación o extinción de la sociedad, o los aplicables a la transmisión de propiedades, especialmente inmobiliarias entre socios y sociedad), de control del titular real (sobre lo que luego volveremos) y los de poder garantizar que la publicidad que deriva del Registro Mercantil es correcta.

 

Este papel de control ex ante actualmente es realizado en muchos de los países por los notarios, que de facto se constituyen como una ventanilla única en la que realizar todas o casi todas las actuaciones que hemos ido detallando. El notario presta su servicio a los socios, a la sociedad, a los terceros y a la Administración Pública, con una única actuación presencial que puede parecer sencilla, pero que es tremendamente compleja, con lo que no puede sostenerse la reduccionista teoría de que el notario es un mero coste para el socio que no aporta valor añadido a éste y al tráfico, lo cual, junto con otros mitos falsos sobre la constitución societaria analizaremos en el siguiente artículo.