Blog

El Notario y la protección preventiva al consumidor

11 oct. 2014
FullSizeRender copia

Que el sistema de ejecución hipotecaria es algo manifiestamente mejorable es algo que no solo se piensa en España, sino también es algo que se nos recuerda constantemente desde la Unión Europea. Para exponer algunas ideas sobre el tema, comentaré la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de julio de 2014, en el Asunto C‑169/14, que como es conocido, tuvo por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Castellón, sobre la interpretación del artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

 

Legislar sobre la ejecución, pero también sobre los momentos previos.

 

Si una cosa se puede extraer de la Sentencia es que el propio Tribunal considera que hay que informar mejor al consumidor, y evitar que se le causen perjuicios derivados de un proceso de ejecución mejorable. Que yo sepa, no hay momento más oportuno que el momento de la prestación del consentimiento, que es el de la firma de la escritura pública. Por eso, hay que rediseñar el sistema de información precontractual y contractual pensando en ese punto, en ese momento temporal en que el consentimiento se expresa libre y voluntariamente. 

 

Dicho de otro modo, es uno de los casos en los que la seguridad jurídica preventiva es más beneficiosa que cualquier otro sistema, como el anglosajón, pues hay que evitar los daños o perjuicios al consumidor desde antes de que preste su consentimiento. La tutela preventiva del consumidor debe complementar, que no eliminar, la tutela judicial efectiva.

 

No obstante, estoy de acuerdo en que el sistema de ejecución hipotecaria puede necesitar una revisión, pero no hay que olvidar que a la ejecución se llega después de muchos pasos previos que también pueden, y deben, ser objeto de mejora: información precontractual, asesoramiento y firma de la escritura, inscripción en el Registro, negociación, intento de medios alternativos de resolución del conflicto (por ejemplo, mediación hipotecaria) y finalmente actuación procesal.

 

Digo esto porque parece que urge legislar sobre el momento en que ya nada cabe hacer, que es el de ejecución, y poco se oye sobre legislar para evitar llegar a esa situación. Se ponen muchas tiritas, pero no se previene la herida. No digo yo que poner la tirita no sea necesario, que lo es, sino que siempre es mejor prevenir que curar. Y en eso tenemos mucho que decir todos los operadores jurídicos, y especialmente los notarios.

 

Es obvio que el consumidor parte de una situación de inferioridad.

 

Parte la Sentencia que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en lo relativo a la capacidad de negociación como al nivel de información, por lo que prevé, y además imperativamente, que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor.

 

Aquí podemos ya empezar a identificar el problema: La asimetría clara y la falta de capacidad de negociación y de acceso a la información. Y contra todo ello se puede luchar, aunque con desigual resultado: La falta de capacidad de negociación en los contratos bancarios, por ejemplo, y la asimetría de las partes es algo intrínseco a la existencia de una regulación especial protectora de consumidores y usuarios. ¿Qué clientes bancarios tienen fuerza para negociar con un Banco un mayor o menor tipo de interés o que rebajen una comisión de apertura?. Muy pocos.

 

Por eso es en la información precontractual en la que hay que poner más énfasis. No sólo, como ya comenté en este post dando una abrumadora cantidad de folletos al consumidor, que muchas veces firman a la vez que la hipoteca, sino encontrando un medio de simplificar la información y de hacerla entendible. 

 

Una posible solución sería involucrar a los notarios en esta fase precontractual, y obligar a que los clientes, con su oferta vinculante, FIPER y FIPRE, comparecieran ante el notario para que éste despejase sus dudas. Esto podría hacerse de dos maneras: Bien como una consulta de los clientes (recuerdo, además, que las consultas son gratuitas), bien otorgando un acta de protocolización de dichas condiciones, manifestando que se les han explicado correctamente, lo cual probaría qué día han comparecido y que han recibido información suficiente. El problema de esta segunda opción sería que el otorgamiento del acta llevaría aparejado un pequeño coste, aunque podría obligarse al Banco a asumir dicho coste. No obstante, la primera opción es quizás la más razonable y menos onerosa para los clientes.

 

La escritura como documento público y título ejecutivo.

 

Otra cuestión que la Sentencia señala es que nuestro ordenamiento permite que pueda iniciarse un procedimiento de ejecución hipotecaria sobre la base de un documento notarial dotado de fuerza ejecutiva, sin que el contenido de dicho documento ni siquiera haya sido objeto de un examen judicial destinado a determinar el carácter eventualmente abusivo de una o varias de las cláusulas que contenga. Este trato, que la Sentencia denomina privilegiado, que se concede al acreedor hace aún más necesario que el consumidor, en su condición de deudor ejecutado, pueda obtener una tutela judicial eficaz, que comienza por la facultad de apreciar de oficio el carácter abusivo de alguna de las cláusulas.

 

Sobre esto, debo comentar que el carácter de título ejecutivo de la escritura es esencial al concepto de instrumento público, ya que si bien los notarios no formamos parte del poder judicial, nuestros documentos son públicos y con efectos potenciados. Por eso causa extrañeza la referencia en un artículo leído hoy sobre el carácter privilegiado de un “documento privado como es la escritura pública”. O es documento privado o es escritura pública. No hay, en este punto, un tertium genus documental.

 

El eje de la protección debe ser el momento de prestar el consentimiento.

 

Cierto es que el documento notarial tiene fuerza ejecutiva, y la tiene porque es en ese momento en el que se presta el consentimiento, bajo la fe del funcionario público que lo autoriza. No es el momento precontractual, ni el momento de la inscripción (aunque se defienda que la inscripción de hipoteca es constitutiva), ni el de interposición de la demanda cuando se debe tutelar al consumidor, es en el momento en que presta el consentimiento, ya que los efectos del préstamo o crédito se producen desde la firma de la escritura.

 

No quiero con eso decir que el Registrador no pueda ejercer cierto control sobre las cláusulas abusivas evitando su inscripción, pero lo cierto es que pactadas están, y aplicarse, se van a aplicar. Luego, con las consecuencias ya creadas, habrá que resarcir, pero el daño ya se ha producido. Del mismo modo, está también muy bien la nulidad ex lege de las cláusulas abusivas, pero esa nulidad ha de ser declarada, de nuevo, a posteriori. Opino que es mejor atajar el problema ab initio en el momento del consentimiento.

 

Para eso, hay que reconocer al notariado un fuerte control de legalidad en este punto, permitir sin dudar que éste evalúe la abusividad de las cláusulas y dar una información exacta al y consumidor, que consentirá en ese momento si está de acuerdo. Incluso proteger la negativa del notario a no firmar ese documento. Porque desde ese momento es desde el que el deudor queda obligado, aunque la hipoteca se inscriba dos meses después en el Registro de la Propiedad.

 

Una opción adicional es además, la posibilidad de que los clientes firmen primero la escritura, sin presencia del Banco, para que estos puedan tranquilamente preguntar lo que estimen oportuno y negarse a firmar si no lo ven claro. Luego ya la ratificará el Banco o la gestoría que corresponda. Y cuando digo luego es el día siguiente, por ejemplo, para evitar la práctica de algunas entidades de crédito de no comparecer en la escritura para luego aceptar, mediante diligencia, en el mismo instante de la firma.

 

Por supuesto, esto no sería impedimento de ningún tipo para que el Juez, como corresponde, valorara si la escritura que le ha llegado en ejecución contiene o no cláusulas abusivas que hayan escapado al control previo. Seguramente, le llegarían menos asuntos, o al menos no le llegaría un ejecutado desinformado, confuso y temeroso por perder su vivienda. Seguridad jurídica preventiva, lo llaman.

 

Control de la abusividad de las cláusulas: El OCCA.

 

Como parte de ese sistema de protección preventiva del consumidor, el notariado ha creado un  Órgano de Control de Cláusulas Abusivas (OCCA), que tiene por objeto crear un archivo informático con todas las sentencias firmes que declaran abusiva una determinada cláusula, para prevenir la inclusión de estas cláusulas en los contratos con consumidores. Con ello se pretende crear un sistema que funcione mejor, de manera más rápida y sencilla que el ineficaz Registro de Condiciones Generales, pues no todas las cláusulas declaradas judicialmente abusivas se inscriben por las partes.

 

Hace mi compañero Fernando Gomá en este artículo relativo a dicho Órgano de Control de Cláusulas Abusivas una interesante propuesta: Ya que el carácter abusivo de una cláusula también puede resultar directamente de la ley, el Gobierno podría periódicamente señalar redacciones de cláusulas abusivas, y por tanto desde ese mismo momento, quedar anuladas a todos los efectos, teniendo el notario y el consumidor una fiable guía que se actualizaría y que tomaría sus datos, entre otros del Órgano de Control de Cláusulas Abusivas y de la propia judicatura. Es una interesante idea, por lo que recomiendo la lectura íntegra del artículo enlazado.

 

Los Registradores, por su parte, también publicaron una lista de cláusulas abusivas que no procederían a inscribir en el Registro de la Propiedad.

 

Sin olvidar que el procedimiento debe ser mejorado.

 

Siguiendo con el análisis de la Sentencia, el problema no es que el Juez aprecie de oficio la existencia de la cláusula abusiva y que el ejecutado formule oposición, ya que la Ley 1/2013 modificó, entre otras disposiciones, los artículos de la LEC relativos al procedimiento de ejecución de los bienes hipotecados o pignorados, en ese punto. El problema es que la normativa nacional circunscribe la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la resolución exclusivamente al caso de que el juez de primera instancia haya estimado una oposición basada en el carácter abusivo de una cláusula, estableciendo así una diferencia de trato entre el profesional y el consumidor. 

 

Lo dicho significa que nuestra normativa procesal coloca al consumidor, en su condición de deudor ejecutado, en una situación de inferioridad en relación con el acreedor ejecutante, pues no prevé que el consumidor pueda interponer un recurso de apelación contra la decisión de desestimar su oposición a la ejecución.

 

La adopción de las medidas necesarias para, en parte, corregir lo identificado por la Sentencia, se materializó en el RDL 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal. Digo en parte porque es notorio que del otro asunto que trató la sentencia, que es el artículo 698 de la LEC y la imposibilidad del Juez de suspender la ejecución hipotecaria cuando se inicia el proceso declarativo ordinario.

 

Dicho de otro modo, el Tribunal de Justicia se está centrando clara y directamente, en el deficiente sistema de protección del consumidor en el procedimiento de ejecución, y por tanto está atacando, con razón, la normativa procesal española. No se está refiriendo, más que de pasada, al documento notarial, del que sí reconoce tiene efectos privilegiados, pero sólo para decir que por ese carácter privilegiado, hay que potenciar la actuación jurisdiccional correctora de desequilibrios. Digo esto porque he leído algún artículo que de lo anecdótico saca la regla general de que el documento notarial es la causa de todos los males al consumidor, cuando el Tribunal de Justicia es a la normativa procesal a lo que se refiere.