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Digitalización societaria y Notariado - III - Mitos y creencias en torno a la digitalización

20 feb. 2018
Mitos

En los dos artículos anteriores nos hemos centrado en los conceptos que debemos manejar para hablar de digitalización de derecho de sociedades y en las ventajas que la actuación notarial puede ofrecer a la propia sociedad, a los socios y a terceros. 

 

En el presente artículo intentaremos desmontar algunas creencias erróneas en esta materia, como que la intervención notarial genera costes más elevados o que constituir una empresa es lo mismo que otorgar la escritura de constitución.

 

 

La errónea creencia de que la intervención notarial es un coste elevado e innecesario

 

 

El coste de disfrutar de un sistema rápido, flexible, seguro y digital no tiene por qué ser elevado. No al menos cuando hablamos de constitución de sociedades on line dentro de un mismo Estado,  puesto que la representación voluntaria, la adhesión o la ratificación son mecanismos que han funcionado extraordinariamente bien no sólo en materia societaria, sino también en la personal o inmobiliaria.

 

De hecho, si hablamos de constitución transfronteriza de sociedades no solo existe el mecanismo jurídico útil, sencillo y barato de la representación voluntaria internacional, sino también iniciativas de cooperación notarial como EUFides que no suponen en absoluto un elevado coste y permiten disponer de una persona que conozca todos los requisitos necesarios en el país de registro de la sociedad.

 

La cuestión que debemos plantearnos aquí es: ¿de qué coste estamos hablando y que obtenemos con el mismo? Por supuesto, el sistema más óptimo es el que siendo el más barato genera una mayor seguridad. Pero también es cierto que entre el blanco (sistema gratuito pero inseguro) y el negro (sistema caro pero seguro) existe una amplia gama de grises que permiten disfrutar de un sistema con un coste no elevado y una seguridad jurídica altísima.

 

El problema por supuesto es que cuantificar un intangible como la seguridad que se genera en relación al tráfico y a los terceros es complicado, razón por la cual no existen estudios solventes conocidos que aseguren que otra alternativa será a la vez mejor y más barata. Podrá ser más barata, pero quizás no sea tan segura.

 

Pero es que además es un error percibir ese coste en relación al emprendedor como un factor disuasorio a la hora de emprender, pues no lo es: el emprendedor goza de asesoramiento cualificado (que de no tenerlo debería buscarlo y abonarlo de otra manera, no necesariamente más económica), de seguridad jurídica en las relaciones con sus socios y, de manera indirecta, la disfruta también del resto de sociedades con las que va a establecer relaciones comerciales. Por no hablar de la seguridad que da a la economía nacional que sus empresas sean solventes desde el punto de vista de la seguridad jurídica.

 

Además, si el propio emprendedor es el que debe realizar todas las actuaciones por sí mismo de manera telemática, deberá tener la infraestructura tecnológica de hardware y software adecuada para ello, debidamente actualizada y puesta al día, lo que supone también un coste que no se suele tener en cuenta, por pequeño que sea o pueda parecer. Pensemos que, a pesar del Reglamento eIDAS, los sistemas de identificación electrónica ni mucho menos despegan en Europa, por lo que puede suponer incluso una gran dificultad y pérdida de tiempo mayor para el emprendedor la obligación de obtener los certificados.

 

Pero es que además la digitalización no es gratuita. Generar y mantener un sistema de inscripción on line en el Registro Mercantil conlleva un gasto importante, de lo cual somos especialmente conscientes los notarios porque hemos creado, sin coste para el usuario, un sistema seguro y fiable de comunicación online de copias autorizas de escrituras públicas que permite tramitar y seguir todo el procedimiento de manera íntegramente telemática una vez se ha firmado la escritura correspondiente.


Constituir una sociedad no es “montar una empresa”

 

 

Hablar de empresa es hablar de la unidad autónoma de producción y comercialización organizada por el empresario individual o social con el fin específico de obtener lucro. Dicho de otra manera, la empresa es el concepto en el que se integra todo lo que permite el ejercicio de una actividad económica en el comercio. Implica la:

 

Organización por el empresario de medios materiales: acuerdos de suministro o producción, libros de comercio y contabilidad, una sede física y/o una sede electrónica en la que el empresario realice la organización de la misma. Todo ello son cuestiones que si bien no es necesario tener solucionadas completamente en el mismo momento constituir una sociedad, sí es preciso tener claras en orden al comienzo efectivo de la actividad empresarial y a las que la pretendida digitalización no pone remedio ni solución, como por ejemplo la adquisición o arrendamiento de un local de negocio o la fijación de una sede electrónica en una página web.

 

Organización por el empresario de medios personales: contratos de trabajo, acuerdos de colaboración o de asociaciones estratégicas que estarán sometidos a la normativa sectorial propia. Por ejemplo, la materia del derecho de trabajo es de interés y contenido público, y requiere la sujeción del empresario y del trabajador a un conjunto de normas imperativas e incluso de orden público, irrenunciables e inderogables por la voluntad de las partes, a los que la digitalización del derecho de sociedades, por sí mismo, tampoco puede aportar soluciones.

 

Actividad de la empresa, para lo cual deberá delimitarse el objeto social y realizar las declaraciones responsables u obtener todas las licencias de  obras, de adecuación, de apertura de establecimiento o incluso autorizaciones administrativas especiales que fueran necesarias, en su caso, por razón de su objeto. De nuevo, nada aporta aquí la digitalización pues la concesión de dichas licencias o la declaración responsable administrativa está sujeta a normas de derecho público imperativas e inderogables por la voluntad de los socios, siendo muchas de ellas necesariamente presenciales.

 

Que el emprendedor deba comparecer, de manera aislada y única ante el notario una vez no suele ser en absoluto causa de preocupación para el emprendedor, que normalmente aprovecha para preguntar cuestiones sobre el funcionamiento de su sociedad o sobre su responsabilidad. 

 

Pensemos que el emprendedor, como concepto, no es en sí mismo enemigo absoluto de entablar contacto físico con otras personas, ni una persona que no valore un acercamiento presencial en determinados momentos esenciales en su vida económica, como lo son los momentos de constitución, modificación o extinción de la vida de su sociedad.

 

En consecuencia, no es correcto hablar de la digitalización del derecho de sociedades como la solución única y universal para que de manera íntegramente electrónica una persona pueda comenzar a desarrollar de manera inmediata una actividad comercial: para que eso fuera así, se debería realizar una modificación sustancial en un entramado normativo complejo que iría desde el derecho fiscal hasta el administrativo.

 

Como vemos, constituir una empresa en particular es un proceso efectivamente complejo, con muchos trámites distintos que afectan no solo al Derecho Mercantil, sino también al Derecho Laboral, al Fiscal, Contable o al Administrativo. Eliminar, reducir o facilitar muchos de estos trámites, especialmente en relación a la actividad transfronteriza es lo que realmente fomentaría el emprendimiento y supondría un verdadero paso hacia adelante, pues la percepción de esta complejidad es lo que realmente desilusiona al emprendedor.

 

Precisamente, en los países con un sistema notarial mercantil, la visita al notario es lo más efectivo y la que presenta una ratio coste-beneficio más ajustada, obteniendo de los emprendedores un feedback bastante positivo de la cantidad de actuaciones que puede solucionar y centralizar el notario, por un coste contenido, y con una rapidez envidiable.

 

La tecnología es siempre un medio para conseguir un fin, no un fin en sí mismo. Eso mismo debe predicarse de la digitalización: no es un fin deseable por sí mismo, sino que debe ser un medio para conseguir acortar plazos, aumentar la eficacia de la estructura empresarial y optimizar la marcha de las sociedades.

 

Siempre que se prefiere una técnica o un medio electrónico frente a otro debe ser por una razón de eficiencia y mejora en relación a lo anterior, pero con un análisis que contemple no solo la pieza que se cambia del engranaje en sí mismo, sino si el hecho de cambiar esa pieza concreta puede hacer que el mecanismo se acabe resintiendo en otra parte.

 

 

La constitución on line no genera más transparencia

 

 

España cuenta con un sistema muy eficaz de información sobre la titularidad real de las sociedades mercantiles, cuyo funcionamiento ha sido comprobado por el Financial Action Task Force en su inspección a nuestro país en Junio de 2014 y valorado muy positivamente en el informe subsiguiente.

 

Ese sistema tiene un fundamento doble y complementario, como ha analizado acertadamente mi amigo y compañero Pedro Rincón de Gregorio en  este extraordinario  artículo.

 

Simplemente reproducir brevemente aquí, a los efectos que nos ocupan, que se basa por una parte en la interacción personal del notario y los otorgantes, que permite a aquél comprobar la identidad de éstos, indagar la identidad del titular real y detectar incoherencias, por ejemplo, entre las circunstancias personales (edad, educación, habilidades profesionales) y los medios materiales  o la complejidad del proyecto empresarial. Por otra parte se basa en el análisis de la información procedente de todos los protocolos notariales, mediante el acceso al Índice Único Informatizado, que se realiza por el Órgano Centralizado de Prevención de Blanqueo de Capitales (OCP). El análisis de los datos cruzados permite detectar supuestos de blanqueo en operaciones intervenidas por diversos notarios, en fechas y lugares diferentes, que aisladamente consideradas escapan a las sospechas de cada notario individual, pero cuya visión en conjunto revela que han sido diseñadas para el blanqueo.

 

Como conclusión a lo anterior, podemos afirmar que la verdadera transparencia respecto de las sociedades mercantiles puede obtenerse con un conjunto de datos parametrizados, debidamente  estructurados por el notariado, que permita conocer de manera directa, instantánea y sin intermediarios los datos necesarios para comprobar la existencia de la sociedad, la veracidad de su capital o su titular real, ya sea éste por participación social o por control.

 

Intentar confiar una materia tan compleja a empresas privadas, o incluso delegar esto en los propios emprendedores, supondría un paso atrás considerable, pues existe una gran cantidad de datos y de circunstancias que se escapan a otros sujetos obligados, como los Bancos: estos únicamente intervienen en el negocio cuando existen aportaciones en metálico, pero no si existen aportaciones mobiliarias o inmobiliarias. Del mismo modo, estos otros sujetos no pueden conocer la relación que se establece por ejemplo entre socios por otro tipo de contratos, como compraventas de bienes inmuebles. Si en todos esos negocios, o al menos en la mayoría de ellos, interviene un notario, la calidad de la red de datos que se entrelaza aumenta exponencialmente y se hace más eficiente.

 

Dicho de otra manera: la transparencia parcial y desestructurada no sirve de nada, y el hecho de que el verdadero titular no deba comparecer ante una autoridad pública facilitaría la ocultación en el momento inicial del titular de la inversión, mediante la interposición de testaferros o de personas incapaces, desconocedoras de que están siendo utilizadas a modo de pantalla o incluso fallecidas.

 

 

Conclusión

 

 

Visto lo anterior, podemos afirmar que la intervención notarial puede ser conjugable con la digitalización total de procedimientos y desmaterialización de documentos, que no supone un coste elevado, ni mucho menos disuasorio para el emprendimiento, que no es un obstáculo a la libertad de establecimiento y que genera ventajas evidentes en los socios, en la sociedad, en los terceros, en las administraciones públicas y en la interoperabilidad de los Registros Mercantiles.

 

La autenticidad material del documento público notarial, es decir, las presunciones de identidad, capacidad y consentimiento libre e informado de los otorgantes y de legalidad del negocio jurídico documentado, son por entero independientes del soporte en que aquél se contenga, sea papel, sea archivo informático. Y lo mismo puede decirse de su utilidad como fuente de información para las Administraciones Públicas, y en particular para la lucha contra el blanqueo de capitales.