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Cláusula de gastos en hipoteca y su carácter abusivo

06 mar. 2018
Gastos

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo 2967/2017 de 10 de noviembre, en la que ha sido ponente Doña Marta María Gutierrez García, tiene como objeto el examen de la abusividad o no de la cláusula que en un préstamo hipotecario establece que serán de cuenta de la parte prestataria todos los gastos notariales y registrales relativos a la formalización del préstamo y constitución y cancelación hipoteca, así como los de expedición, liquidación del impuesto de actos jurídicos documentados y registro de una primera copia de la escritura para la entidad con eficacia ejecutiva, y los que origine la constitución, modificación o cancelación del préstamo.

 

Esa cláusula, al ser impugnada en instancia generó una sentencia que declaró la abusividad de la cláusula de asunción de gastos al ser impuesta por la entidad de crédito sin haber sido solicitada por el prestatario, si bien no considera que la obligación del pago del impuesto de actos jurídicos documentados, notaría y registro sea abusiva. El recurso de apelación busca la revocación parcial de la sentencia a fin de que se declare la nulidad íntegra de la cláusula, alegando falta de transparencia, información y claridad y existir abusividad y desequilibrio.

 

Desglosa la Sentencia todos los posibles gastos que pueden derivarse con arreglo a la cláusula enjuiciada, para individualmente determinar qué régimen se puede aplicar a ellos.


Gastos notariales en la constitución del préstamo hipotecario

 

 

En relación a la mención de la cláusula relativa a la obligación del prestatario de abonar los gastos notariales, la Audiencia recoge la tesis del Tribunal Supremo de que es abusiva porque no permite reciprocidad en la asunción del pago de los gastos de la intervención notarial, sino que hace recaer su totalidad sobre el prestatario hipotecante a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa. 

 

Concretamente, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989 de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios establece que “la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente”.

 

El Tribunal Supremo entiende, y así lo asume la Audiencia, que el consumidor es el interesado en la celebración del préstamo, pero que por otro lado el prestamista lo es de la constitución de la garantía hipotecaria, por lo que, al realizarse de manera conjunta en unidad de acto y en único instrumento, a falta de detalle especial en la minuta, considera que la solución más equitativa sería repartir los gastos de la factura derivada del préstamo hipotecario del notario por mitad entre ambos otorgantes. 

 

Aplica similar razonamiento a las copias de dicha escritura, pues entiende que la expedición de primera copia de la escritura para el prestamista sólo beneficia al Banco, que obtiene un título ejecutivo, y en nada al consumidor, por lo que es un gasto que no debe recaer en éste, aunque otras copias sí benefician al consumidor, como las copias simples. En ambos casos, sostiene que si hubiera posibilidad de individualizar, sería preferible. 

 

Es de destacar que, si bien la distribución o división de factura entre préstamo y constitución de hipoteca es complicado en la práctica, lo cierto es que en la factura notarial es perfectamente posible separar cuál es el coste de la copia autorizada y de las simples que se expidan, por lo que pese a que el razonamiento jurídico es el mismo para ambos supuestos, la solución no tendría por qué ser igual.

 

 

El pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados

 

 

En relación a la imposición al prestatario del pago del impuesto de actos jurídicos documentados en relación a la escritura que documenta el préstamo hipotecario, la Sentencia descarta la abusividad porque aplica el mismo concepto ya comentado de “interesado”, siéndolo el prestatario conforme con la legislación que regula la tributación por este concepto, ya que el artículo 8 del TRITPAJD dice que en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario.

 

En el mismo sentido se ha manifestado recientemente el Tribunal Supremo en las Sentencias de 28 de febrero de 2018 relativas a los recursos de casación 1211/2017 y 1518/2017, haciendo además la precisión de que el prestatario debe satisfacer el pago de la cuota variable del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en la constitución del préstamo por ser el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario, pero que la cuota fija del mismo impuesto, y que se satisface con el timbre en que se confecciona el documento notarial, se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el relativo a las copias, que también están sujetas al mismo impuesto, por quien solicite su expedición.

 

 

Gastos de gestoría

 

 

En cuanto a los gastos de gestoría, entiende la Sentencia que no se ha limitado la autonomía del consumidor privándole de su derecho a gestionar personalmente el pago de los tributos e inscripción de la escritura pues simplemente dice que el coste de dichas gestiones será soportado por el prestatario. Causa extrañeza esta afirmación por dos razones: primero, porque desconozco si la Audiencia conoce personalmente algún caso en que al prestatario se le haya permitido por la entidad acreedora gestionar por sí mismo o por gestoría o notario de su elección la escritura de préstamo hipotecario y segundo porque realmente, el interesado en la inscripción de la garantía hipotecaria es, en mi opinión, el acreedor hipotecario que no ve completa su garantía hasta que la inscripción no se produce, y ésta no se produce si no se acredita la liquidación tributaria correspondiente, por lo que también es interesado en que ésta se realice de manera correcta y en plazo.

 

Aún así, razona la Sentencia que como la liquidación y pago del impuesto es obligación que incumbe al consumidor, de encomendar tales gestiones a tercero, a él corresponde la remuneración de dichos servicios; pero como la constitución de la hipoteca solo redunda en beneficio del acreedor, los servicios prestados a tal fin deberían ser remunerados por el prestamista. Dado que los gastos de gestoría se entienden comprenden no solo la inscripción sino el pago previo del impuesto, ha de estimarse que el coste del servicio debería ser repartido entre los dos interesados a la mitad de su importe. 

 

 

Gastos registrales por la inscripción constitución de la hipoteca

 

 

Está bastante claro y fuera de duda este punto, ya que por lo que se refiere a los gastos de inscripción de la hipoteca, entiende que se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria, de manera que es ésta quien debe asumir el coste.

 

 

Gastos de cancelación del préstamo hipotecario

 

 

Finalmente, el mismo razonamiento visto para el concepto de “interesado” sirve para descartar abusividad en la atribución de los gastos de cancelación de la hipoteca al consumidor, pues obviamente este es el único interesado en la liberación del gravamen como propietario del inmueble. 

 

Se deberían incluir en estos gastos todos los necesarios para el otorgamiento notarial de la escritura de cancelación, la gestión de ésta, que puede realizar el propio interesado por sí, y la inscripción en el Registro de la Propiedad. No cabe hablar aquí de impuestos puesto que la cancelación de las hipotecas está exenta.