Blog

¿Regula la herencia digital el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal?

27 mar. 2018
IMG_7975

Tras la aprobación del Reglamento (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (RGPD) y su entrada en vigor a partir del 25 de mayo de 2018, la normativa española obviamente debe ponerse al día, estando pendiente de aprobación definitiva y publicación el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (PLOPD), que servirá para adaptar la normativa española al nuevo Reglamento y que entrará en vigor al mismo tiempo que aquél.

 

Sin entrar en matices técnicos sobre la protección de datos y sobre su aplicación al notariado, que trataremos en otra ocasión de manera más extensa, quiero compartir una cuestión de la norma relativa a la protección de datos tras el fallecimiento de una persona y su relación (o no) con la denominada herencia digital.

 

El Reglamento en su artículo 3.a dice que “dato de carácter personal” es cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables, lo que denomina “el interesado” (tal y como ya hacía el todavía vigente artículo 3.e LOPD, que denominaba “afectado o interesado” a la persona física titular de los datos que sean objeto del tratamiento).

 

Por tanto, el Reglamento, como la normativa anterior, claramente solo se aplica a las personas físicas, y así lo dice el artículo 1.1 RGPD y previamente lo ha aclarado el Considerando 14 RGPD. Pero es que además, se les aplicará siempre que, como dice el Considerando 27 RGPD, no estén fallecidas, en cuyo caso los Estados miembros son competentes para establecer normas relativas al tratamiento de los datos personales de estas. 

 

Por ello, el Reglamento en su texto normativo no entra a realizar una regulación de la materia, confiando en que sean los legisladores nacionales los que, según la idiosincrasia propia de cada normativa, solucionen la cuestión. El legislador nacional ha acogido la idea en el artículo 2.2.d PLOPD cuando dice que no será de aplicación los tratamientos de datos de personas fallecidas, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 3, que seguidamente veremos. 

 

 

El derecho fundamental a la protección de datos

 

 

En la Constitución Española se reconoce en el artículo 18.1 1. el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Como ampliación de su ámbito de protección, y teniendo en cuenta la fecha de la Constitución, artículo 18.4 de la Constitución Española ya previó que la ley limitara el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

 

Esta idea del derecho a la protección de datos como una manifestación del derecho fundamental a la intimidad de las personas físicas también se encuentra en derecho comunitario en el artículo 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en el artículo 16.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea 

 

Por esta razón, para desarrollar y proteger esos derechos constitucionalmente reconocidos se aprobó la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que si bien no abordó la problemática del tratamiento automatizado de datos, que se dejó a la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, reguladora del tratamiento automatizado de datos de carácter personal, (LORTAD), sí regulo la parte que ahora nos interesa, que es la protección a la intimidad en relación a las personas fallecidas en sus artículos 4 a 6.

 

Concretamente, dicen que el ejercicio de las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la imagen de una persona fallecida corresponde a quien ésta haya designado a tal efecto en su testamento y, habiendo designado varios, cualquiera de ellos podría ejercer las acciones oportunas. Únicamente en el caso de no existir designación o habiendo fallecido la persona designada, estarán legitimados para recabar la protección el cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento, así como, en su caso, el Ministerio Fiscal.

 

Por tanto, dicha norma entendió que la vía principal para la protección de datos de la persona fallecida es la designación en testamento, cualquiera que se la forma del mismo, por lo que atribuye a dicha protección un carácter de disposición de última voluntad, que no sucesorio estrictamente porque, como se aprecia, no vincula la defensa a que sean los herederos o legitimarios, pudiendo incluso ser designada una persona jurídica.

 

 

La protección de datos de las personas fallecidas en el artículo 3 PLOPD

 

 

La cuestión se regula el artículo 3 del PLOPD, que dice que:

 

1. Los herederos de una persona fallecida que acrediten tal condición mediante cualquier medio válido conforme a Derecho, podrán dirigirse al responsable o encargado del tratamiento al objeto de solicitar el acceso a los datos personales de aquella y, en su caso, su rectificación o supresión. Como excepción, los herederos no podrán acceder a los datos del causante, ni solicitar su rectificación o supresión, cuando la persona fallecida lo hubiese prohibido expresamente o así lo establezca una ley. 

 

2. El albacea testamentario así como aquella persona o institución a la que el fallecido hubiese designado expresamente para ello también podrá solicitar, con arreglo a las instrucciones recibidas, el acceso a los datos personales de éste y, en su caso su rectificación o supresión. Mediante real decreto se establecerán los requisitos y condiciones para acreditar la validez y vigencia de estos mandatos e instrucciones y, en su caso, el registro de los mismos. 

 

3. En caso de fallecimiento de menores, estas facultades podrán ejercerse también por sus representantes legales o, en el marco de sus competencias, por el Ministerio Fiscal, que podrá actuar de oficio o a instancia de cualquier persona física o jurídica interesada. 

En caso de fallecimiento de personas con discapacidad, estas facultades también podrán ejercerse, además de por quienes señala el párrafo anterior, por quienes hubiesen sido designados para el ejercicio de funciones de apoyo.

 

Este artículo, desde mi punto de vista, puede recibir las siguientes observaciones, en atención a su contenido:

 

1. Centra la protección en la figura de los herederos de una persona fallecida, lo cual es, en mi opinión, correcto. Los herederos además deberán “acreditar” su condición de tales, lo cual podrá realizarse mediante la presentación de copia autorizada de un testamento notarial junto con certificado de defunción y Certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad congruente, del acta de declaración de herederos o de la protocolización notarial del testamento ológrafo. Por tanto, a falta de previsión expresa, los herederos serán los encargados de la protección de datos de la persona fallecida.

 

En caso de causantes extranjeros, habrá que estar a su ley personal para determinar la condición de heredero del interesado, así como a los requisitos de forma de sus disposiciones de última voluntad del mismo modo que ocurre para ordenar la sucesión de un causante sometido a legislación extranjera.

 

2. No obstante lo anterior, se deja a la autonomía de la voluntad del fallecido la designación de un albacea testamentario o a una persona o institución (por tanto, persona jurídica) a la que el fallecido hubiese designado expresamente para tal función, dejando instrucciones sobre la materia. Del texto, al decir que “también podrá solicitar”, entendemos que su nombramiento no elimina la posibilidad de que los herederos ejerzan también la protección de los datos del fallecido, salvo que la persona fallecida lo hubiese prohibido expresamente o así lo establezca una ley.

 

Lo mismo ocurre en el número tercero en relación a los representantes legales del menor o incapacitado, al Ministerio Fiscal o a los designados para el ejercicio de funciones de apoyo.

 

3. En cuanto a la designación de los anteriores, lógicamente el albacea testamentario sólo podrá designarse en testamento, pero se deja abierta la forma de designación de las demás personas e instituciones de modo que será un real decreto en el que se establecerán los requisitos y condiciones para acreditar la validez y vigencia de estos mandatos e instrucciones y, en su caso, el registro de los mismos. 

 

Lo congruente en este punto, en mi opinión, sería que el real decreto de desarrollo fijara que esos mandatos o instrucciones compartan la misma naturaleza de hechos o disposiciones mortis causa y que su designación y archivo deban realizarse en documento público notarial, habida cuenta de la trascendencia que tiene el contenido de dichos derechos, que no olvidemos son fundamentales en el sentido constitucional. 

 

Esa trascendencia no solo lo es para la persona fallecida, sino también para los herederos, puesto que si se va a modalizar, suprimir o compartir sus funciones con no herederos, debe revestirse esa modalización de la figura del sucesor con la misma forma jurídica y garantías que su nombramiento, como se extrae, salvando las distancias, del artículo 672 del Código Civil cuando dice que “Toda disposición que sobre institución de heredero, mandas o legados haga el testador, refiriéndose a cédulas o papeles privados que después de su muerte aparezcan en su domicilio o fuera de él, será nula si en las cédulas o papeles no concurren los requisitos prevenidos para el testamento ológrafo”.

 

Además así se unificaría la forma de designación de los instituidos con dichas facultades con la de los albaceas testamentarios, no habría posibilidad de dudas sobre la prevalencia temporal o funcional de una u otra y no se fraccionaría el modo en que se puede ordenar la sucesión de la persona, no permitiendo que en parte los derechos del heredero y de la persona fallecida se rijan por disposiciones mortis causa en documento público y otras en documento privado o administrativo. Del mismo modo, como más adelante comentaré, opino que la creación de un registro separado del Registro General de Actos de Última Voluntad no será una solución óptima.

 

Lógicamente, lo dispuesto en el número tercero en relación a los representantes legales del menor o incapacitado, o a los designados para el ejercicio de funciones de apoyo, acreditarán su condición de tales por las vías habituales para probar su nombramiento, aceptación y vigencia del cargo, lo cual dependerá de qué tipo de representación legal ejerzan.

 

4. Llama la atención también que el artículo denomine a estas actuaciones “mandatos o instrucciones”, pues la naturaleza del mandato o de las autorizaciones es la de producir efectos en vida del mandante. En efecto, el artículo 1732.3 del Código Civil dice que el mandato se acaba por muerte del mandante o del mandatario. Pero es que además, si fuera concebido como tal, sería requisito de forma que su otorgamiento fuera en documento público, por el artículo 1280.5 del Código Civil cuando exige que conste en documento público el poder que  haya de perjudicar a tercero (y en este caso perjudicaría al heredero, pues o limitará o hará compartir sus funciones).

 

5. El contenido del artículo se centra exclusivamente en el acceso a los datos personales del fallecido, su rectificación o supresión. No alcanza otros derechos ni otras facultades que las enumeradas de manera expresa. Y hablamos de datos personales en el sentido que le da el RGPD y el PLOPD como “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”.

 

6. Las facultades serán ejercidas por vía de solicitud al responsable o encargado del tratamiento de los datos personales concretos a los que se quiere acceder.

 

 

Los contenidos digitales de las personas fallecidas en el artículo 3 PLOPD

 

 

Pero no queda aquí el PLOPD en relación a la tutela de las personas fallecidas y su derecho a la intimidad, puesto que de manera congruente en cuanto a contenido, la Disposición Adicional Séptima del PLOPD aprovecha para regular el acceso no solo a datos, sino también a contenidos digitales de personas fallecidas.

 

Para ello, y dándolo la importancia que se suele dar a las regulaciones que se hacen en una Disposición Adicional en leyes relativamente conexas con su contenido, reproduce básicamente el artículo 3 PLOPD, al que expresamente se remite matizando dos conceptos: el objetivo, de dato, y la legitimación pasiva, que pasa a ser del prestador de servicios.

 

Dice la Disposición Adicional Séptima que el acceso a contenidos gestionados por prestadores de servicios de la sociedad de la información a favor de personas que hayan fallecido se regirá por las reglas previstas en el artículo 3 de esta ley orgánica, a saber: 

 

a) Los herederos de la persona fallecida podrán dirigirse a los prestadores de servicios de la sociedad de la información al objeto de acceder a dichos contenidos e impartirles las instrucciones que estimen oportunas sobre su utilización, destino o supresión. Como excepción, los herederos no podrán acceder a los contenidos del causante, ni solicitar su rectificación o supresión, cuando la persona fallecida lo hubiese prohibido expresamente o así lo establezca una ley. 

 

b) El albacea testamentario así como aquella persona o institución a la que el fallecido hubiese designado expresamente para ello también podrá solicitar, con arreglo a las instrucciones recibidas, el acceso a los contenidos con vistas a dar cumplimiento a tales instrucciones. 

 

c) En caso de fallecimiento de menores, estas facultades podrán ejercerse también por sus representantes legales o, en el marco de sus competencias, por el Ministerio Fiscal, que podrá actuar de oficio o a instancia de cualquier persona física o jurídica interesada. 

 

d) En caso de fallecimiento de personas con discapacidad, estas facultades podrán ejercerse también, además de por quienes señala la letra anterior, por quienes hubiesen sido designados para el ejercicio de funciones de apoyo. 

 

Mediante real decreto se establecerán los requisitos y condiciones para acreditar la validez y vigencia de los citados mandatos e instrucciones y, en su caso, el registro de los mismos, que podrá coincidir con el previsto en el artículo 3 de esta ley orgánica. 

 

Lógicamente, las observaciones vertidas para el artículo 3 son prácticamente en su totalidad aplicables también a la Disposición Adicional Séptima, pero incluso podemos realizar algunas más, como las siguientes:

 

1. Omite decir que los herederos deben acreditar su condición de tales mediante cualquier medio válido conforme a Derecho. Obviamente entendemos que es así por pura lógica y por la remisión al artículo 3, no cabe otra opción. 

 

2. Sustituye al “responsable o encargado del tratamiento” por “los prestadores de servicios de la sociedad de la información”. 

 

3. Sustituye el concepto de “datos personales” por el de “contenidos gestionados por prestadores de servicios de la sociedad de la información”

 

4. Si bien en ambos casos se remite a las instrucciones que se haya dado a herederos, albaceas e instituciones, en la Disposición Adicional Séptima parece condicionar su nombramiento a la existencia de instrucciones concretas para fines concretos.

 

5. El modo para acreditar la validez y vigencia de los mandatos e instrucciones y, en su caso, el registro de los mismos, dice que “podrá coincidir con el previsto en el artículo 3 de esta ley orgánica”. Por tanto, aquí está estableciendo una importante diferencia y es que la forma de proceder, nombrar, revocar e inscribir podrá ser distinto en uno u otro caso.

 

 

La relación de este artículo con las voluntades digitales catalanas

 

 

La cuestión fundamental, a mi entender, es que esta Disposición Adicional intenta enlazar la protección de datos, que recordemos que es un derecho fundamental, con parte de la denominada herencia digital, concretamente con la legitimación de los sucesores de las personas fallecidas para acceder a los contenidos digitales que estos tuvieran contratados con prestadores de servicios. 

 

Dicho de otro modo, se intenta regular en tres párrafos de una Disposición Adicional en una norma relativamente conexa, lo que por ejemplo en Cataluña se ha regulado en una Ley 10/2017, de 27 de junio, de las voluntades digitales en la que además se produce la modificación de los libros segundo y cuarto del Código civil de Cataluña, cuyo texto puede consultarse en este enlace. Y además, se fía todo lo pormenorizado de su regulación a un real decreto, con lo trascendente que puede llegar a ser dicho contenido.

 

Esa norma catalana lo cierto es que, pese a que se ha pulido durante la tramitación parlamentaria, adolece de algunas inconsistencias que ya tuve ocasión de tratar en este y este post durante su tramitación, y luego en éste una vez aprobada. Las reflexiones que podríamos trasladar a la Disposición Adicional Séptima de la crítica a la norma catalana son las siguientes, si bien a modo de resumen de las realizadas en los posts mencionados:

 

1. Se produce una mezcla de funciones y de modos de nombramiento no muy claramente delimitadas entre la figura del heredero y del apoderado, especialmente si tenemos en cuenta, como hemos comentado, que los mandatos no tienen lugar de ser en materia mortis causa.

 

2. No delimita qué son “contenidos gestionados por prestadores de servicios de la sociedad de la información”, lo cual implica que se regula el acceso, utilización, destino o supresión de algo que no se define objetivamente y que puede ir desde los archivos depositados en servicios de almacenamiento en la nube hasta los mensajes publicados en perfiles de redes sociales. No parece que, dada la trascendencia del objeto regulado, sea lo más óptimo que se imponga su regulación de manera casi  anecdótica en una Disposición Adicional y luego en un real decreto, pero habrá que esperar al contenido del mismo para comprobarlo.

 

3. El contenido de la Disposición es real y básicamente el mismo que el del artículo 411-10.1 del Código Civil de Cataluña: disposiciones de una persona para que el heredero, el legatario o el ejecutor digital actúen frente a los prestadores de servicios digitales con los que el causante tenga cuentas activas. Por tanto, la misión del nombrado única y exclusivamente será la de constituirse como un interlocutor con los prestadores de servicios para que las cuentas vayan cerrándose.

 

4. Por supuesto, y como ya comenté para el texto catalán, hay que afirmar que esa figura no es una forma de testamento online: ni se le llama testamento, sino mandato o instruccinoes, ni permite designar herederos o legatarios fuera de las facultades de la norma. No obstante, todo ello queda pendiente del desarrollo que la propia norma plantea, en especial del registro de dichos documentos y del modo de acreditar frente a terceros esa legitimación, que, repito, en mi opinión debería ser notarial.

 

5. Crear un registro distinto de los ya existentes en materia mortis causa supondrá sin duda un coste que deberá asumirse por la Administración, que lo podrá hacer de dos maneras: o permitiendo gratis la inscripción del documento y la expedición de certificados para que produzcan efectos frente a los prestadores de servicios (y por supuesto no descubro nada si digo que cuando las cosas “públicas” son “gratis” quiere decir que hay recursos públicos que las sostienen) o sometiendo la inscripción y la expedición de certificaciones a una tasa (con lo cual, habrá que asumir un coste por el heredero o el interesado). Si esa legitimación se hace constar en testamento, ni es necesario su registro ni la expedición de certificaciones, sino que la propia copia autorizada del testamento será título suficiente para todo ello. Copia autorizada que los herederos ya habrán obtenido para realizar los oportunos trámites hereditarios, por lo que no supondrá un coste extra para ellos.