Blog

Un mundo global y digital desde la perspectiva notarial

28 may. 2018
IMG_0908

El pasado día 7 de mayo tuve la ocasión de poder compartir con los compañeros recién aprobados las Jornadas de Nuevos Notarios que se celebraron en La Granja de San Ildefonso, concretamente una breve ponencia bajo el título “Un mundo global y digital”, que me gustaría compartir en el blog. Os dejo con el texto:

 

Inevitablemente, hablar del mundo global y digital en que nos encontramos y su afectación al entorno notarial daría para muchas páginas, pero, si tuviera que limitarme a pocos conceptos,  si tuviera que transmitir unas pocas ideas y que quedaran bien fijadas, creo que los tres que resumen dónde estamos y hacia dónde vamos son los de digitalización, confianza y desmaterialización. Esos tres conceptos son, junto con muchos otros, como los juegos que hacíamos cuando éramos pequeños de unir los puntos de unos dibujos que solo te permiten ver el total del dibujo cuando los has podido conectar y tomas cierta perspectiva.

 

El primero de ellos es el de digitalización, que no es otra cosa que convertir en digital un proceso que no lo era o crear un proceso digital nuevo para algo que no existía antes.

 

El proceso internacional de digitalización que estamos viviendo es imparable, no hay vuelta atrás. 

 

No vamos a volver a hacer análogos los procedimientos digitales: no hay proyectos normativos que quieran implementar nuevas soluciones que comiencen trabajando sobre papel o sobre el mundo analógico, ni tampoco que revisen procesos existentes y que no intenten convertirlos en todo o en parte al formato electrónico. Por tanto, no es difícil concluir que en la actualidad todo es digital

 

En España contamos ya con un Ministerio Agenda Digital y en Europa hay multitud de iniciativas en materia digital en todas las disciplinas jurídicas, por poner algún ejemplo el Mercado Único Digital (Digital Single Market) o el Single Digital Gateway.

 

Por eso podemos además añadir que el concepto de digitalización es de aplicación sea el ámbito que sea al que nos refiramos, pues lo digital es transversal, no es una disciplina jurídica separada de las demás, sino que afecta a todas ellas.

 

Todos los proyectos normativos ya tienen su parte tecnológica, y así encontramos menciones repetidas a la interoperabilidad de datos entre las administraciones públicas, a la validez y prueba de los documentos electrónicos en derecho procesa, a la aplicación de técnicas de digitalización a la constitución de sociedades mercantiles o iniciativas en materia de protección al consumidor en el comercio electrónico.

 

Como conclusión, podemos decir que no existe un derecho tecnológico, sino la tecnología aplicada al derecho. A todo el derecho. Y que ese derecho basado en la tecnología se está escribiendo ahora mismo, por todos nosotros.

 

Lo resume muy bien unas frases que recientemente he leído en un documento de la Confederación Española de Organizaciones Empresariales llamado “Plan 2025: La Digitalización de la Sociedad Española”: 

 

Todo lo que se pueda digitalizar se digitalizará.
Todo lo que se pueda automatizar, se automatizará. 

Todo lo que se pueda conectar se conectará.
Todo lo que se pueda analizar se analizará.

 

Este proceso no es en absoluto una amenaza, aunque tiene sus riesgos, sino un momento único para moldear el futuro de la profesión. Por ello es necesario que abordemos este proceso con ilusión y de manera positiva, tal y como se hizo en su momento con la implementación de la firma electrónica, sin la cual ningún notario puede entender ya la profesión.

 

Para eso debemos admitir que todos somos digitales, en el sentido en que todos debemos tener la suficiente capacitación digital para entender esos conceptos y esas posibilidades. 

 

Además, el derecho tecnológico y digital, en todos los ámbitos, está por definir, y por tanto y entre ellos, el derecho tecnológico notarial. Necesitamos que profundicéis en ese aspecto para poder estar presentes en esta nueva regulación.

 

El conocimiento de lo digital supone perder el miedo a actuar en la esfera electrónica y, además, saber cómo funciona firma-e es más divertido que estudiar las servidumbres. 

 

Parte de esa capacitación supone asumir responsabilidades en el ámbito digital, como por ejemplo en el simple uso redes sociales. Pensemos, por ejemplo, en la responsabilidad proactiva de los profesionales que ya se menciona en el Reglamento General de Protección de Datos.

El segundo de los conceptos que debemos tratar es el de confianza. El notariado ha tenido su razón de ser histórica en la confianza que genera en el usuario y en las administraciones públicas, pero la situación tecnológica actual permite predicar el concepto de digitalización respecto de la confianza, por medio de la existencia de determinadas aplicaciones o servicios con tipo de confianza electrónica, matemática o digital que puede interferir o solaparse con la notarial.  Esta confianza electrónica está basada en la encriptación, en los algoritmos y en la confianza distribuida (blockchain), conceptos íntimamente relacionados. 

 

Jurídicamente, esa confianza electrónica no es algo que vaya a venir en el futuro, sino que tiene ya manifestaciones claras en derecho positivo como el tercero de confianza que reconoce todavía el artículo 25 LSSICE o los servicios de confianza del Reglamento eIDAS 910/2014 y del Proyecto de Ley de Servicios de Confianza.

 

Utilizando ese concepto de confianza electrónica, el mercado está creando servicios que, directa o indirectamente pueden afectar a la actuación notarial. Pensemos en testamentos  de los mal llamados digitales, en documentos que certifiquen electrónicamente páginas web o en plataformas que generan contratos online. 

 

Frente a esas injerencias del sector privado en la confianza, el notariado debe hacer valer las características de su confianza, y así, es necesario conocer el bagaje tecnológico del notariado para saber que lo que tenemos es mucho y muy importante, y continuar creando aplicaciones y servicios que la Administración y el público valore, de modo que nos permita estar presentes en el mundo digital y plantar cara a la creciente anglosajonización e influencia del sistema de seguridad jurídica reparativo del derecho en general y del derecho tecnológico en particular.

 

Recapitulando, hemos visto que los procesos inevitablemente se digitalizan, y que parte de esa digitalización incide en la confianza. Por tanto, va de suyo valorar en qué situaciones jurídicas cabe hablar de una afectación de lo dicho a la esfera notarial, y eso es lo que nos lleva a tratar la desmaterialización de los tradicionales elementos de los negocios jurídicos, pretendiéndose que tengan las mismas o similares garantías en el mundo digital que en el analógico.

 

La desmaterialización de los sujetos no supone que vayamos a firmar escritura con hologramas. O al menos no de momento, aunque lo que sí es cierto es que la identificación electrónica ya existe hace años (DNIe, Pasaporte-e) y el Reglamento eIDAS supone un desarrollo del mismo y una conexión con todas las iniciativas europeas que lo necesitan. Además, la cuestión del teleotorgamiento tarde o temprano se planteará y chocará con la diligencia debida en materia de prevención de blanqueo de capitales. Por otro lado, la desmaterialización de los sujetos llega a iniciativas privadas o públicas de dotar a las personas de un sistema de identificación digital que incluya no sólo su firma electrónica, sino un conjunto de datos digitales que permita una especie de hoja digital personal (datos de redes sociales, profesión, títulos académicos, estado civil, capacidad, edad, etc.)

 

La desmaterialización de los lugares llega a cuatro conceptos distintos:

 

El concepto de residencia digital que ya existe en Estonia, que es distinta de la residencia tradicional, de la residencia fiscal y de la nacionalidad, por el que se adquiere una identidad digital certificada con la que acceder entre otros, a servicios digitales bancarios, de educación e incluso de asistencia sanitaria. 

 

El concepto de presencia digital significativa de empresas en Unión Europea, basada en los ingresos obtenidos por la prestación de servicios digitales o el número de usuarios de dichos servicios para determinar la «huella digital» de un negocio en una jurisdicción, especialmente fiscal.

 

El concepto de sede electrónica para relacionarse con las administraciones públicas, ya sea por ejemplo de la Agencia Tributaria, de Catastro o de la Unión Europea con el Single Digital Gateway.

 

El concepto de comercio electrónico como un lugar indeterminado en el que hay que actuar para garantizar la protección del consumidor en el entorno digital, como se trató en el  4º Congreso Internacional de Santiago de Compostela.

 

La desmaterizalización de los objetos de los negocios jurídicos puede también observarse desde distintas categorías:

 

Hay que arbitrar una forma de actuación del notario en la creación de pruebas electrónicas, que sean presentables en juicio con garantías, manteniendo la cadena de custodia sin llegar a solapar las funciones de los peritos informáticos. 

 

La razón es que las comunicaciones electrónicas ya son mucho más comunes que las analógicas. Todo el mundo está en redes sociales, tiene smartphone con WhatsApp, Telegram, Twitter, Facebook o Instagram, y las utiliza para comenzar y romper relaciones, debatir sobre la custodia de los niños o sobre su régimen de visitas, para confirmar relaciones jurídicas de lo más variado y para compartir información que puede estar protegida. 

 

El ámbito de las actas notariales no puede ser ajeno a esta circunstancia, como tampoco lo puede ser a la publicación online por empresas de ofertas ilegítimas, por poner otro ejemplo.

 

Pero también están en proceso de digitalización los bienes del mundo real. Si lo pensamos bien, las anotaciones en cuenta o las participaciones sociales pueden ser ejemplos ya existentes de bienes desmaterializados, 

 

Pero estamos en un momento en que la criptoeconomía habla de la tokenización de activos reales, como una forma de reducir o reproducir en un formato digital un bien del mundo analógico.

 

Por ejemplo, asignar porcentajes de titularidad de bienes a un token o “ficha” digital que luego será la base del intercambio en formato electrónico. Esto ya está aquí: tenemos ICOs, tenemos proyectos de tokenización de inmuebles y, como no, tenemos tokenización de moneda virtual con Bitcoin y similares.

 

Finalmente, también estamos en proceso de desmaterializar parte del fenómeno sucesorio, con la llamada herencia digital o voluntades digitales que ya reconocen el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (PLOPD) y Ley 10/2017, de 27 de junio, de las voluntades digitales.

 

Finalmente, también encontramos proceso de desmaterialización en la forma de los negocios y en la circulación de los documentos.

 

Lo primero que nos viene a la mente es la idea de la matriz electrónica de los documentos notariales y es cierto que se habla cada vez más de matriz digital, fundamentalmente de cómo sería la actuación del notario ante una escritura matriz electrónica, que por cierto, ya existe en algunos países de derecho comparado (pero que Estonia, el país más tecnológicamente avanzado de Europa, todavía no ha adoptado). No obstante, se suele centrar el debate en qué es o qué puede ser la matriz digital, y lo cierto es que lo primero que deberíamos plantear es por qué deberíamos o no adoptarla, para qué la queremos, y, en su caso, cómo y cuándo introducirla.

 

Una cuestión que debe tenerse siempre en cuenta es que el formato electrónico debe evitar estandarizar (predeterminar el contenido de una escritura) y debe centrarse en parametrizar (obtener un dato concreto de una escritura).

 

Consolidada nuestra relación electrónica con la Administración Pública, debemos replantearnos la relación electrónica con los particulares, tanto de entrada como de salida.

 

Debido a la progresiva adopción del documento electrónico, existe una creciente preocupación sobre cómo puede facilitarse su circulación en Europa. Sobre esto debemos tener en cuenta que los documentos que circulan son las copias electrónicas y que existen interesantes proyectos en los que participa el notariado español, como el proyecto EUFides, cuyo objetivo es facilitar las transacciones inmobiliarias europeas por medio de la cooperación internotarial. Dicho proyecto incluye ahora una herramienta en desarrollo para la validación de firmas electrónicas notariales de los países miembros de EUFides, denominada Bartolus.

 

Para terminar, simplemente mencionar que en febrero de 2017 el Parlamento Europeo publicó un informe con el sugerente título de “Cómo blockchain puede cambiar nuestras vidas”, en el que analizaba el positivo impacto de la tecnología blockchain y de los smart contracts, así como su aplicabilidad no solo a las clásicas figuras como el préstamo o los seguros, sino también por ejemplo a la automatización de la sucesión y de la herencia, especialmente de la herencia digital.

 

El informe aborda su encaje dentro de los sistemas legales, como la necesidad de garantizar la validez y ejecutividad, así como el cumplimiento de requisitos inexcusables, como los fiscales. Por tanto, como punto positivo, el Informe parece querer decirnos que “alguien” debería encargarse de garantizar la legalidad y el cumplimiento de las normas imperativas nacionales en materia de contratos inteligentes. También dice que los sistemas legales actuales no permite automatizar totalmente la actividad prescindiendo de la figura controladora del gate keeper, dejando abierta la puerta.

 

Finalmente, informe comenta las cuatro opciones que se plantea en relación a la adopción o no de blockchain por las Administraciones Públicas para la prestación de los servicios públicos:

 

1. Lo que llama “responder a los problemas para los que blockchain es la solución” sin utilizar blockchain, sino otra tecnología distinta que consiga el mismo o similar efecto.

 

2. Promover activamente el desarrollo por el sector privado de servicios basados en blockchain, por medio de darles legitimidad y base legal que garantice sus efectos.

 

3. La contraria a la anterior: desincentivar dicho desarrollo por el sector privado bloqueando cualquier reconocimiento de legitimidad y legalidad.

 

4. Crear una blockchain permisionada que se sitúe dentro del sistema existente, manteniendo el rol y actividad de las administraciones e intermediarios.

 

Como conclusión, recapitulando todo lo anterior, podemos decir que vais a poder obtener en vuestro trabajo todas las grandes ventajas que nos proporciona la digitalización de procedimientos, pero en contrapartida, vuestra responsabilidad es ayudar a moldear el futuro digital de la profesión y el derecho notarial.