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La cláusula de fianza en un préstamo hipotecario también es abusiva

20 oct. 2014
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¿Qué es la fianza?

 

La fianza o aval es una garantía personal por la que una persona, denominada fiador, asume el compromiso de responder del cumplimiento de una obligación si no lo hace el deudor principal. Por tanto, la obligación del fiador es subsidiaria respecto de la del deudor principal. 

 

¿Y por qué se incluyen fiadores en las operaciones de crédito?

 

La inclusión de fiadores en los contratos de préstamo o crédito, ya sean hipotecarios o personales, es práctica habitual. De hecho, es muy común que en cualquier operación de crédito el Banco no quede satisfecho únicamente con la solvencia de los deudores y de la finca hipotecada, y exija al deudor que busque fiadores, y que estos además sean también solventes. Así, cuántas más garantías y más fácil de realizar sean, más fácilmente se cobrará la deuda. 

 

Por eso, en la práctica, las entidades de crédito exigen fiadores en la inmensa mayoría de las operaciones crediticias: ya sean hipotecarias, personales, a empresas o a consumidores. De la fianza, pocos se libran. Yo he visto un préstamo hipotecario de menos de diez mil euros a una pareja joven con aval de los padres de ambos. ¿Tan seguro estaba el Banco de que no iba a cobrar, que exigió que otros que sí eran solventes, se obligaran como fiadores? ¿No hubiera sido mejor denegar el crédito?

 

Quizás, y sólo quizás, si una operación es de riesgo con la solvencia de los deudores, y la propia entidad de crédito no confía en que la hipoteca vaya a ser suficiente, no debería darse ese crédito o préstamo. Quizás, y sólo quizás, se debería haber denegado la operación y haber dado el préstamo de manera más responsable, porque ¿si no es necesario, para qué tanto fiador?

 

Cómo funciona y cómo debería funcionar la fianza.

 

La fianza, según la teoría y los libros de derecho funciona del siguiente modo: Primero el acreedor, normalmente un Banco, intenta cobrar dirigiéndose contra el deudor y contra la garantía hipotecaria, si la hay, y si no lo consigue, o por la parte que quede de cobrar, se dirigirá contra el fiador.

 

Como teoría está muy bien, pero en la práctica el Banco pone los medios necesarios, cláusulado contractual mediante, para que actuar contra los fiadores sea más rápido y efectivo que, por ejemplo, ejecutar la finca hipotecada. En ello ha incidido la importante Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de San Sebastián, de 2 de octubre de 2014, que luego veremos.

 

Para ello no solo se obliga a que los hijos soliciten de sus padres que, quizás teniendo ya la vida resuelta, vuelvan a comprometer su patrimonio, sino que además exigen que se obliguen solidariamente con el deudor, lo que significa que se ponen prácticamente al mismo nivel que el deudor… solamente que los fiadores no han recibido el préstamo, ni han comprado la casa, ni han invertido en un negocio. Sólo asumen riesgo e incertidumbre, y normalmente gratis. Eso es así debido a que, aunque la fianza puede ser retribuida, ésta no es frecuente, y suele ser gratuitamente prestada por los sufridos fiadores.

 

Aún así, no es lo mismo ser fiador solidario que deudor: Si el fiador paga la deuda, puede después reclamar del deudor que le devuelva lo pagado en su provecho. Dicho de otro modo, el fiador pasa a ser acreedor del deudor, pero además de por la cantidad pagada, por los intereses que se puedan generar, gastos, costas y daños y perjuicios, en su caso. Esto es así porque hay que distinguir la relación del fiador con el acreedor de la relación con el deudor, lo que hace que la Jurisprudencia haya entendido que son dos obligaciones distintas.

 

El misterioso caso de los beneficios del fiador, que nunca nadie ha visto.

 

Los fiadores tienen a su favor, y de nuevo únicamente de manera teórica, ciertos beneficios para proteger su posición. Concretamente el primer beneficio es el de orden o excusión, o lo que es lo mismo, el derecho de no pagar hasta que no se acredite la insolvencia, total o parcial, del deudor. Ya dice el Código Civil que dicho beneficio es renunciable y que si el fiador se obliga solidariamente con el deudor, este beneficio no tiene lugar.

 

O sea, que como en la práctica la fianza siempre se exige por el acreedor que sea solidaria, el beneficio de excusión, haya o no renuncia, es inaplicable. De todos modos, al igual que el Banco exige la solidaridad, también impone al fiador que renuncie a ese derecho, así que llegamos al mismo sitio por varios caminos distintos.

 

En segundo lugar, tiene a su favor el denominado beneficio de división, que opera únicamente cuando hay varios fiadores, y permite que la reclamación del acreedor sea dividida entre los fiadores. Mejor dicho, es otro beneficio que realmente no existe, pues se suele imponer por el Banco la renuncia a dicho derecho, así como la solidaridad incluso entre fiadores. Por eso, al igual que ocurre con el beneficio de excusión, el simple hecho de pactar la solidaridad elimina la posibilidad de dividir la deuda entre los cofiadores. ¿Alguien da más?

 

La fianza como cláusula abusiva.

 

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de San Sebastián, de 2 de octubre de 2014 es la primera que declara nula por abusiva una cláusula de fianza en un préstamo hipotecario, dejando dicha cláusula sin efecto, pero manteniendo la validez del contrato principal, al no ser ésta objeto esencial del contrato. 

 

En esa cláusula se incluía, como normalmente ocurre, la solidaridad y la renuncia a los beneficios de orden, excusión, división y al de extinción. Pero iba más allá, porque además los fiadores consentían por ellos y por sus herederos (¿?) y relevaban al acreedor hasta de la obligación de notificar al deudor principal. Así, como se lee.

 

La Sentencia dice que la renuncia es nula porque vulnera lo previsto en el artículo 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, norma que incorporó a nuestro ordenamiento jurídico las previsiones de la Directiva 93/13/CEE. Dice ese artículo que serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, añadiendo la Sentencia que será considerada abusiva la imposición de renuncias de los derechos del consumidor.

 

Continúa la Sentencia admitiendo que nos encontramos ante una condición general de la contratación, con lo que pasa a analizar si puede existir una renuncia de derechos del consumidor que pueda ser considerada abusiva.

 

La nulidad se declara respecto de la renuncia de derechos.

 

Entiende la Sentencia que un consumidor medio razonablemente bien informado, al consentir una fianza o aval, creerá que tiene que responder en caso de que no lo haga el deudor principal con su patrimonio y, especialmente, con el inmueble hipotecado en garantía del préstamo. Pero al constituirse por imposición de la otra parte la fianza como solidaria, y además con renuncia a los beneficios de excusión, división y orden, el fiador se coloca en una situación muy semejante a la del deudor principal, situación que es improbable haya querido realmente. 

 

Añade la Sentencia que esos beneficios son renunciados sin explicación, siendo además desproporcionada la renuncia al riesgo asumido por el acreedor, por la existencia de responsabilidad personal del deudor principal y la garantía hipotecaria. El consumidor, con esa renuncia, queda en una situación jurídica menos favorable de la que sería razonable suponer atendida la existencia de un deudor principal y un refuerzo de las garantías mediante la hipoteca. 

 

Si se hubiera negociado de forma leal y equitativa, probablemente no se hubieran aceptado dichas renuncias, que colocan al que se cree avalista en idéntica situación que el deudor solidario, pero sin percibir nada del acreedor ni contraprestación por la fianza, por lo que se trata de una fianza gratuita, no obstante lo cual se renuncia a todos los derechos que el Código Civil reconoce al fiador, de modo que no se respeta el justo equilibrio de prestaciones.

 

Consecuencias en el préstamo hipotecario.

 

Lo cierto es que era cuestión de tiempo que un Juzgado entrara a valorar el carácter abusivo de las renuncias cláusula de fianza, que perjudica gravemente a los fiadores y, de manera desproporcionada beneficia sin motivo al Banco. Ahora bien, la Sentencia también podría haber optado por anular la renuncia de derechos y mantener la fianza, que no hubiera sido una solución ilógica, pues lo que se declara abusivo no es la fianza en sí, sino la renuncia de derechos.

 

Mantener la fianza no hubiera sido una posición ilógica, ya que el propio razonamiento que sigue la Sentencia parte de la base de que lo desproporcionado es la solidaridad como cláusula predispuesta y no negociada, y la situación de equiparación con el deudor. No cuestiona en ningún momento la voluntad de afianzar, sino que lo que se cuestiona es la verdadera voluntad de la renuncia de derechos, pues se comenta en la Sentencia que los fiadores no querrían haberse obligado de ese modo. No razona la Sentencia que desconocieran su concepto de fiadores y las reglas generales de la fianza.

 

Hago esta reflexión final porque ciertamente, en la inmensa y absoluta mayoría de los casos, todas y cada una de las cláusulas incluidas en un préstamo o crédito hipotecario han sido impuestas o solicitadas por la entidad acreedora. ¿Alguien ha rebajado, con éxito, la comisión de apertura de su préstamo? ¿O ha obtenido una comisión por cancelación anticipada menor de la legal? ¿Alguien ha sido informado de la posibilidad de excluir la responsabilidad personal? ¿Los intereses de demora han sido objeto de dura negociación?

 

Lo cierto es que no. Y lo cierto también es que muchas de las cláusulas hipotecarias son, efectivamente abusivas. Y también es cierto que debemos proteger preventivamente al consumidor, además de observar como los Jueces reparan los daños que pueden haber creado situaciones de indefensión. Pero esa protección hay que centrarla correctamente, o corremos el riesgo de que, de un plumazo, las hipotecas ya inscritas queden, poco a poco, vacías de contenido, con lo perjudicial que eso podría ser para la seguridad jurídica.

 

No quiere eso decir que los Tribunales no sigan declarando abusivas las cláusulas que efectivamente lo sean, sino que los efectos de esa declaración se determinen con más precisión y coherencia. Para mí, es ilógico que no se opte, por ejemplo, por devolver lo indebidamente cobrado por aplicación de una cláusula suelo y que a la vez se anule completamente una cláusula de fianza. Protejamos al consumidor, pero tengamos a la vez en cuenta la seguridad jurídica.