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Blockchain y el sistema de seguridad jurídica preventiva

08 oct. 2018
Sobre Blockchain

Periódicamente me digo y me repito a mí mismo que no voy a hacer otro artículo hablando del valor legal de blockchain y de su relación con el sistema de seguridad jurídica preventiva del que formamos parte notarios y registradores… y periódicamente aparecen noticias o artículos que, en cierto modo, me impiden cumplir esa promesa, sobre todo cuando la perspectiva con la que se aborda el tema no es todo lo precisa que su análisis requiere. Ya lo aclaró Javier González Granado en ese artículo de hace más de dos años, en este post en NotariAbierta o yo mismo en este otro, entre otros muchos.

 

Por eso quiero aprovechar este artículo, que advierto es extenso, para poner negro sobre blanco las ideas que tantas veces se han repetido en posts, jornadas y conferencias sobre el valor legal de blockchain en relación al documento público notarial y a la publicidad registral de dichos documentos, desde el aquel ya lejano “send the Notaries on vacation”.

 

 

La necesaria relación entre lo jurídico y lo tecnológico

 

 

Antes de entrar en materia, me gustaría rescatar una afirmación que hace poco hice en un hilo de twitter y de la que estoy plenamente convencido, y es que para hablar de la aplicación de tecnología, sea cual sea, al ámbito jurídico, sea cual sea, hay que conocer ambos campos, al menos sus nociones básicas: un jurista que no sepa cómo funciona la firma electrónica afrontará su análisis con el mismo déficit que un perito informático que desconozca el valor probatorio de los documentos que genera y de los documentos públicos. 

 

A pesar de eso, lo cierto es que no hace falta conocer en profundidad todo el estado tecnológico ni todas las ramas del derecho, basta con conocer la tecnología que queremos analizar y el campo jurídico en el que queremos valorarla, de modo que si hablamos de blockchain en relación al sistema de fe pública, no sólo debemos saber qué es blockchain y qué efectos jurídicos produce, sino también qué hacen en España los titulares de esa fe pública extrajudicial, notarios y registradores, cómo lo hacen y para qué lo hacen. 

 

Subrayo “en España”, porque, como ya se ha repetido hasta la saciedad, los análisis suelen basarse en sistemas notariales de corte anglosajón, que no tienen nada que ver con el nuestro, y en sistemas registrales que distan mucho del grado de complejidad y efectos del nuestro. En ocasiones, en ambos casos, parece que subyace más un deseo de implantación de esos sistemas extraños a la tradición jurídica española que de análisis real de impacto de la tecnología.

 

 

¿Teorizamos sobre un futuro indeterminado o analizamos lo que tenemos?

 

 

Además, hay que lograr distinguir ab initio si lo que estamos haciendo es un ejercicio de desideratum futuro o de análisis presente. Si es lo primero, tenemos un lienzo en blanco para pintar el escenario del modo que mejor acople a nuestras teorías jurídicas o económicas, proponiendo pruebas de concepto de sistemas nuevos basadas en regulaciones todavía hoy inexistentes pero, qué duda cabe, que pueden materializarse en una norma de rango legal nacional o supranacional. Se puede soñar con implantar de facto un sistema reparativo de corte anglosajón y deshacernos del actual, o con eliminar el papel de los Juzgados y Tribunales sometiendo toda la contratación a (no tan) smart (no tan) contracts.

 

Pero lo cierto es que el análisis primario debe partir de ver qué tenemos, de hacer un análisis de presente que nos permita ver si lo que no tenemos es, o puede ser, mejor. Por ejemplo: todos tenemos claro que es mucho más cómodo viajar en tren, que en su momento fue una tecnología que revolucionó el transporte de personas y de mercancías, pero debido a la infraestructura que requiere ¿es en toda situación el tren la mejor opción de transporte? ¿Lo será el Hyperloop? Pues depende, porque quizás para bajar al supermercado sea más eficiente el anticuado sistema de andar, o para trayectos cortos intra ciudad sea más eficiente un patinete o una bicicleta, tradicional o electrónica.

 

Trasladando esta reflexión a blockchain, resulta que quizás, sólo quizás, blockchain no sea la mejor solución en ciertos ámbitos, o no la única, o no la más eficiente. Quizás, sólo quizás, no sea blockchain la “solución” para “nuestro problema” y estemos, de algún modo, centrados en crear problemas para que blockchain los resuelva.

 

En relación a esto, me descubrieron hace poco este esquema que es muy específico acerca de cuándo es posible que una institución o proyecto necesite (o no) blockchain, en función de ciertas variables acumulativas y que corrobora lo dicho: blockchain puede no ser siempre la opción más óptima.

 

 

Primero, lo jurídico. Después, lo tecnológico

 

 

Si concluimos que debemos hacer un análisis de presente de la tecnología y del derecho, no podemos compartir la idea de que es solo la tecnología la que cambia el derecho. El derecho lo cambia la sociedad, que adopta o no una nueva forma de hacer las cosas más eficiente que la anterior, o el Estado, que impone esa adopción. Visto así, la tecnología sí iría en el primer lugar de la ecuación, pero como hemos comentado, no vamos a hacer un ejercicio de futuro, sino un análisis de presente, y además desde el punto de vista de un jurista, no de un técnico.

 

Dicho lo cual, y dando por sentado que el lector de este tipo de artículos suele estar entre los que conocen suficientemente ambos campos, jurídico y tecnológico, creo que es conveniente comenzar por el principio, que en mi opinión es buscar ese punto extraño e indeterminado donde confluyen actualmente las instituciones jurídicas clásicas y las tecnologías modernas, por permitirse observar ambas y distinguir qué es lo principal y qué es lo accesorio en cada caso. Y lo principal, también en mi opinión, no es la tecnología (el medio), sino la institución jurídica (el fin) a la que la tecnología que queremos aplicar debe servir. Lo primero en lo que hay que pensar es en el qué (jurídico), lo segundo, en el cómo (tecnológico).

 

 

Vamos a lo concreto: compraventa de bienes y blockchain

 

 

Tomemos como ejemplo una institución jurídica concreta y una tecnología concreta: el contrato de compraventa y blockchain, sobre el que se ha escrito recientemente varios artículos, como por ejemplo  aquí y aquí, y algunos hilos de twitter, con la recurrente idea de que blockchain, de un modo u otro, va a eliminar la actuación de todos o casi todos los agentes del proceso de documentación de una adquisición mobiliaria o inmobiliaria.

 

Un jurista, a pesar de que ha leído cosas sobre la cadena de bloques y sus efectos y sobre el concepto de confianza distribuida, lo que realmente recibe como primer input al escuchar “contrato de compraventa” no es la criptografía ni el algoritmo, sino lo que subyace: el contrato, ubicándolo mentalmente en el esquema jurídico que su memoria ha retenido dentro de las normas del Derecho Civil de Obligaciones y Contratos.

 

Con ese punto de referencia, acudirá seguidamente a localizar dentro de esa rama del derecho la definición de lo que es, en general, un contrato, que no es más ni menos que un acuerdo de voluntades en virtud del cual cada una de las partes consiente en obligarse a dar, hacer o no hacer una prestación en favor de la otra parte (artículo 1.088 del Código Civil). En ese sentido, todos los contratos, cualquiera que sea la prestación que se acuerde, producen entre las partes efectos obligacionales (artículo 1.089 del Código Civil), puesto que en todos los contratos una de las partes se obliga frente a otra, ya sea a pagar el precio, a entregar una cosa o a prestar un servicio. 

 

Y como contratos hay de muchos tipos, lo siguiente será dar un paso más y acudir a las instituciones clásicas que definen el contrato de compraventa como un acuerdo de voluntades por el que una de las partes se obliga a entregar a la otra una cosa determinada (inmueble, en nuestro caso) y la otra de las partes a pagar por ésta un precio cierto en dinero o signo que lo represente, tal y como reconoce nuestro Código Civil en el artículo 1.445. 

 

Por tanto, para vender por ejemplo un inmueble, sea una vivienda, una finca rústica, un local comercial o cualquier otro, siempre debe acudirse a un contrato de compraventa, por lo que la afirmación de que se puede vender una casa a través de blockchain es tan inexacta como decir que se puede vender una casa a través de papel: se venderá en un contrato de compraventa que estará redactado y contenido en soporte papel o en soporte electrónico, o incluso verbal, y que será almacenado privadamente, en el protocolo notarial o, en su caso, archivado su hash en blockchain, que no almacenado en blockchain, que es otra cosa completamente distinta, como luego veremos. 

 

Situado ya el contrato de compraventa en el esquema jurídico, lo siguiente que hará el jurista es poner en alerta las posibles conexiones del negocio con el resto de disciplinas jurídicas cercanas al mismo, como por ejemplo el Derecho Fiscal, para calcular el coste tributario de la transacción, el Derecho Notarial para valorar la documentación pública del acuerdo y, al tratarse de un bien inmueble que puede ser objeto voluntario de inscripción en el registro, el Derecho Registral. Todo ello sin dejar de lado el Derecho Administrativo si la transmisión requiere alguna licencia o autorización, por ejemplo de la administración en caso de viviendas de protección oficial o de la autoridad competente en los casos en que afecta a zonas estratégicas de defensa. Por tanto es desechable la reduccionista idea de que formalizar un contrato de compraventa, al menos de un inmueble, es tarea sencilla y automatizable.

 

 

Buscando los puntos donde se cruza lo jurídico y lo tecnológico

 

 

Pero no contento con quedarse ahí, puesto que todavía no tiene claro dónde ubicar los bloques y su cadena, el jurista, con ese esquema que aprendió en la Universidad, descompondrá el contrato de compraventa en sus elementos atómicos: sujetos, objeto, causa y forma, y distinguirá los pasos que existen en la formación del consentimiento: previa a su prestación, en el momento concreto de perfección del consentimiento y de su forma documental, en la consumación del contrato y en todas la actuaciones posteriores, entre las que se podría situar la publicidad del nuevo derecho de propiedad adquirido en el registro e incluso su ejecución.

 

Dicho de otro modo: no solo hay que preguntarse “sobre qué” puede incidir blockchain, sino también “cuándo” puede incidir, porque, nos pongamos como nos pongamos, es imposible hablar de la aplicación de blockchain a un contrato de compraventa sin tener esto claro, y mucho menos de la sustituibilidad de uno u otro agente jurídico sin tener  presente todo el camino de la contratación y de lo que legalmente supone.

 

Llegados a esta conclusión, el jurista ahora sí está en posición de lanzarse a analizar en qué parte de esta tan aparentemente simple, pero realmente compleja ecuación, podrá blockchain incidir, de modo que se encuentre la clave para producir la tan ansiada por muchos disrupción de la cadena de bloques en el campo documental.

 

Para ello, propongo seguir este esquema de análisis: primero, la fase previa al contrato (fase de formación de voluntad de las partes), segundo, la fase contractual (fase de perfección, extereorización de consentimiento y consumación, distinguiendo entre sujetos, objeto y forma) y tercero y último, fase post contractual (conservación y cotejo del documento y publicidad frente a terceros).

 

 

Primero: fase de configuración del negocio jurídico

 

 

El consentimiento no es algo que de manera mágica y automática pasa de la nada a existir. Todo negocio jurídico tiene unos momentos previos, más o menos duraderos, de configuración de la voluntad de las partes, de modo que éstas eliminen todo atisbo de vicio o error y conozcan plenamente los efectos jurídicos que el acuerdo va a producir entre ellos y en relación a terceros.

 

Esa configuración del negocio no está lógicamente afectada por blockchain. Quizás lo esté en el futuro por la Inteligencia Artificial, de acuerdo. Pero nada tiene ahí que hacer la cadena de bloques, porque el asesoramiento, el acompañamiento de las partes a la conclusión de su negocio jurídico, es algo que necesitan y que alguien debe darles.

 

Dentro de esta primera fase, el asesoramiento notarial, que es imparcial y gratuito en relación a las escrituras que se vayan a autorizar, no excluye el asesoramiento parcial por abogado o el asesoramiento fiscal o contable especializado. Al contrario, suele ser bastante conveniente que las partes hayan acudido previamente a estos profesionales para ayudarles a configurar su negocio jurídico. Y como estamos en el momento anterior a la prestación del consentimiento, únicamente los agentes que están presentes en el momento previo y simultáneo a la formación del consentimiento son los que pueden garantizar ese asesoramiento.

 

Por supuesto, también cabe lanzarse a la aventura y que el contrato privado de compraventa se realice sin ningún tipo de asesoramiento o investigación de la propiedad, lo cual, como es obvio no es en absoluto recomendable. Pero existir, existe, sobre todo en zonas rurales, lo que nos plantea, más pronto que tarde, problemas jurídicos importantes que los notarios y los abogados que ejercen por estas zonas, estamos acostumbrados a ver.

 

Segundo: Blockchain en relación a los sujetos, objeto y forma de un contrato

 

La incidencia de blockchain en los sujetos y el objeto del contrato

 

 

Blockchain podría incidir en los sujetos, si se aceptara con efectos públicos la existencia de un identificador digital basado en dicha tecnología. Pero ahí llega relativamente tarde blockchain, porque la firma electrónica y la identificación electrónica ya le han ganado en el tiempo la jugada a la cadena de bloques: basta remitirnos a las primeras Leyes y Directivas de Firma electrónica, previas incluso al entonces tan temido Efecto 2.000, y al actual y plenamente vigente Reglamento 910/2014 eIDAS. 

 

No quiere esto decir que no haya campo para la identidad digital, ni que el despegue definitivo no se realice con las identidades soberanas basadas en blockchain: yo mismo he hablado de esto tanto en mi blog, en este post o en este otro, como en las Jornadas Notartic que se celebraron en Sevilla el año 2016. Lo que quiere decir es que la incidencia ahí sería colateral, sustituyendo simplemente un medio de identificación por otro, sin afectar blockchain a la esencia del contrato. Dicho de otro modo: esto no afectaría solo al contrato de compraventa, sino a la identificación, en general, de los sujetos. Ahora bien, lo que es indiscutible es que no afectaría al control de su capacidad o al control de su legitimación y derecho.

 

Por otra parte, también podría incidir en los objetos, con la tan de moda tokenización de activos del mundo físico, sobre lo que hemos tenido la posibilidad haber leido un estupendo artículo de Javier González Granado. Efectivamente, como ocurre con los sujetos, la tokenización de activos del mundo real, como podría ser un inmueble, genera tantos retos como interrogantes, siendo notorio que es una de las vías de potencial aplicación de blockchain. 

 

Al igual que ocurre con la identidad digital, tokenizar el objeto de un contrato no alterará la esencia del mismo, puesto que la única diferencia es que la transmisión, en vez de sobre un objeto corporal recaerá sobre un objeto corporal, lo cual, dicho sea de paso, no es ajeno a nuestro derecho, en el que se transmiten bienes inmateriales constantemente, como las participaciones sociales de las entidades mercantiles.

 

 

No debemos olvidarnos de la causa del negocio

 

 

Además, uno, para transmitir un bien, mueble o inmueble, debe tener no solo su propiedad, sino capacidad suficiente y legitimación para actuar. Por tanto, si uno vende la casa de que es titular con su cónyuge (por mitad si es privativo, o en comunidad si es ganancial, entre otros muchos regímenes económicos posibles, nacionales, forales e internacionales), sin el consentimiento de su cónyuge, no ha vendido su casa, o no toda, o no bien. Y no hace falta además que la casa sea propiedad en parte del cónyuge, puesto que si es vivienda habitual del matrimonio no cabe la venta sin el consentimiento del cónyuge ni aunque sea propiedad privativa del vendedor, conforme al artículo 1.320 del Código Civil. 

 

Por supuesto la doctrina y la jurisprudencia admiten la existencia de la venta de cosa ajena e incluso el Código Civil permite el legado de cosa ajena al patrimonio del testador, configurándolas todas con sus propios efectos obligacionales, pero lo cierto es que el adquirente, el comprador,  que va a hacer un desembolso económico importante y depositar muchas ilusiones y esperanzas en la adquisición de un hogar, dudo que esté pensando en adquirir algo que no le pertenece al que vende, o que le pertenece en parte o que puede llegar a ser un objeto litigioso. Por tanto, no es solo lo que se puede o no se puede hacer, sino lo que realmente esperan las partes del negocio jurídico, que se encapsula, al menos en parte, en la causa del negocio jurídico.

 

 

La incidencia de blockchain en la forma del contrato

 

 

También se debe plantear si podría existir un punto de conexión entre blockchain y el contrato de compraventa en la forma, que como todo el mundo (jurídico) sabe, es el modo de exteriorizar ese acuerdo de voluntades. La forma no es, por tanto, un fin en sí mismo, sino que sirve a un objeto mayor: canalizar hacia un soporte más o menos consistente y fiable el acuerdo de las partes con todos sus condicionantes y modos.

 

Esta forma, desde el inicio de los tiempos, ha ido adaptándose a las circunstancias y vicisitudes tecnológicas de cada momento, pasando de la oralidad privada o pública, previa a la popularización del uso indeleble de tinta en pergamino o en papel, hasta los más modernos sistemas electrónicos de prestación de consentimiento en formato electrónico o de comunicación entre distantes, como el correo electrónico o, residualmente, el fax al que estamos anclados por causas ajenas a nuestra voluntad. Por resumir, desde antes de los egipcios teníamos solemnidades de forma, aunque fuera verbal, y las tendremos mucho después de escribir este post, aunque, por supuesto, ni serán ni deberán ser las mismas.

 

Pero en relación a la evolución de la forma se ha dado una cuestión curiosa, y es que, en todos estos casos, la irrupción de un nuevo medio de exteriorizar la voluntad, de forma ad probationem de ésta, no ha eliminado la anterior, sino que la ha mantenido bajo el clásico principio que de cualquier forma que el hombre quiera obligarse, queda obligado. Así, hoy en día es perfectamente posible consentir un contrato de forma verbal, por escrito sin sometimiento a forma concreta en formato papel o en formato electrónico, o por escrito con sometimiento a forma pública. 

 

Queda a elección de las partes que la forma que elijan, salvo excepciones entre las que no se encuentra el contrato de compraventa, les permita una mayor o menor prueba del contenido pactado de derechos y obligaciones: como es natural, la forma verbal es más endeble y con menos garantías de futura prueba indubitada que la forma escrita, y la intervención de funcionario público dota a la forma escrita de una mayor fuerza que la mera toma de razón en un documento privado, sea éste en formato papel o en formato electrónico: carácter ejecutivo, juicio de identidad, de capacidad y de legitimación, conservación en el protocolo, control de legalidad, etc. 

 

Uno de los efectos más importantes que produce la intervención de notario en la compraventa de un inmueble es precisamente la del efecto transmisor de la posesión del artículo 1.462 del Código Civil, cuando dice que si la venta se realiza mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario. Esa transmisión se produce en un momento tan crucial como es el otorgamiento de la escritura, y si la Ley así lo reconoce es porque en ese momento se ha valorado positivamente por el notario que el negocio ha superado el control de legalidad. Por eso los documentos privados, sean en formato papel o electrónico, no tienen ese efecto.

 

Por cierto, que la intervención del funcionario público, con todas esas ventajas, es independiente de la forma: el notario puede intervenir ahora en documentos en formato papel, pero podría perfectamente intervenir en documentos electrónicos públicos, sin variar un ápice su razón de ser y de cumplimiento de los deberes y obligaciones que tiene para con el Estado que le reviste de fe pública, como también podría desarrollar su función si fuera preciso con la asistencia de blockchain. De hecho, los millones de copias autorizadas electrónicas de documentos notariales que han circulado son igual de documentos públicos que las copias autorizadas en soporte papel. 

 

Por tanto, no es del todo correcto afirmar que la transmisión de la propiedad de los bienes requiera según nuestro derecho la intervención de un funcionario público: cualquiera puede comprar una casa en documento privado, pagar el precio, recibir la casa y no acudir ni al notario ni al registro de la propiedad. Eso sí, debería liquidar fiscalmente el contrato y acudir a Catastro, no vaya a ser que luego le venga el IBI con recargo o una sanción por presentación extemporánea de la autoliquidación correspondiente. Y como hemos dicho, deberá asesorarse, si no quiere ver cómo pierde la propiedad de la finca o como el vecino le plantea un pleito porque su propiedad invade la de éste. 

 

Lo que es correcto es decir que la transmisión puede realizarse de esa forma o en documento público, y que éste goza de unas ventajas claras frente al primero que no decaen ni se igualan porque el documento privado sea, por ejemplo, presentado a liquidar de Impuestos, como erróneamente también hemos leído estos días por Twitter.

 

Otra cosa es que ese sistema de documento privado no sea el imperante en la tradición jurídica de España, por una única razón: nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva en este campo, cuyo primer paso es el notario, goza de una gran estabilidad, baja litigiosidad y coste tan reducido comparativamente al de otros sistemas, que a nadie se le ocurre hacer un desembolso medianamente importante en un inmueble sin que el Estado, por medio del notario, garantice la legalidad de la transmisión y su adquisición, y que después, si el nuevo propietario así lo considera conveniente, quiera publicitar su recién adquirido derecho frente a terceros en el registro. Todo lo cual, hecho de manera voluntaria por los sujetos implicados, es un síntoma inequívoco de que el sistema funciona. 

 

 

Tercero: conservación, publicidad y circulación del documento

 

 

¿Protegiendo a la partes, a los terceros o a todos?

 

 

Me ha llamado la atención el razonamiento que hace uno de los artículos mencionados al principio del post de dar por sentado que en nuestro derecho nacional es necesario que intervenga un funcionario público en la transmisión de inmuebles, porque esa afirmación deriva luego en la consecuencia de justificar la presencia de ese elemento de control en la tutela de terceros ajenos a las partes, de modo que el funcionario insustituible no es el que asesora, documenta y conserva el contrato, no es el que sirve a las partes (y también al Estado), no es el que está en el momento de la formación de la voluntad y de la prestación del consentimiento, sino el que sirve al tercero indeterminado y genérico del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, que no existe salvo en un momento posterior incluso a la consumación total del contrato y que, es más, puede que no llegue nunca a existir. Vamos, que según esa teoría, en un contrato es más importante la figura de cualquier otra persona que la de los propios contratantes.

 

Vaya por delante, para prevenir cualquier reacción que me acuse de tener espíritu corporativo, que en este artículo y en su segunda parte analicé la relación de blockchain con el registro de la propiedad español, llegando a la conclusión de que el sistema registral nacional, a diferencia de otros, es un sistema fuerte que no tiene porqué verse amenazado por blockchain, y que el papel del registro de la propiedad es complementario al papel del notariado en la contratación inmobiliaria.

 

En mi opinión, la publicidad frente a terceros hipotecarios, aunque es obviamente importante, es un segundo paso, dependiente y secundario del primero (lo publicado: el contrato) puesto que de no existir éste, tampoco lo hará el segundo: el contrato puede existir sin escritura, la escritura puede existir sin registro, pero el registro no puede existir sin títulos públicos que, valga la redundancia, publicar. De ahí que el documento notarial no sea un simple vehículo de inscribir para dar publicidad registral frente a terceros, sino que produce efectos importantísimos por sí mismo tanto en relación a las partes como en relación a sus herederos, causahabientes y terceros. 

 

Por ello, es inexacto decir que la escritura pública no produce efectos contra tercero, puesto que el artículo 1.218 del Código Civil es claro al decir que los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste, y que harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros. Por tanto, que intervenga el notario tiene como razón de ser principal que el contrato produzca entre ellos los exactos efectos que ellos han configurado en la fase precontractual y que en relación a terceros y causahabientes se produzcan los efectos civiles que marca la Ley. 

 

Del mismo modo, que la intervención del notario venga favorecida por el Estado es la lógica consecuencia de que el notario cumple perfecta y puntualmente con los deberes públicos en materia de información fiscal, prevención de fraude o blanqueo de capitales y de colaboración con las administraciones públicas, de la que nos beneficiamos todos, terceros hipotecarios y no hipotecarios incluidos.

 

 

El notario es el que data y conserva la escritura

 

 

Y es que hay que recordar qué hace cada cual, para evitar leer cosas como el registro de la propiedad español data y conserva las escrituras contractuales, lo cual es otra manifestación inexacta. El registro de la propiedad hace muchas cosas importantes, pero no datar ni conservar los documentos notariales.

 

Concretamente, el registro de la propiedad español no data las escrituras porque es el notario el que da fecha a  la escritura, indicando el día del otorgamiento, que será a todos los efectos la fecha de formalización del contrato, y es identificada de manera inequívoca y sin solución de continuidad entre instrumentos públicos por el propio notario, no por el registro de la propiedad. 

 

De hecho, hablando de fechas, la que finalmente se tomará como referencia para los efectos de la publicidad registral es la derivada del asiento de inscripción, que a su vez será, si se cumplen todos los trámites en plazo, la del asiento de presentación que el notario realiza el mismo día del otorgamiento de la escritura. En materia de fechas, por tanto, la actuación notarial es la que puede calificarse como activa, pues es la escritura la que data el negocio entre las partes, y la comunicación que el notario hace al registro la que datará la publicidad frente a terceros.

 

Del mismo modo, la conservación de la escritura o acta, ya sea contractual o no contractual, con contenido inmobiliario o no, la hace y costea el notario, no el registro. El registro data y conserva los asientos del mismo, cuya información se extrae del documento público, notarial, judicial o administrativo que se presenta, voluntariamente, para su inscripción.

 

 

Cotejo del documento en blockchain

 

 

El paso siguiente al consentimiento, manifestado externamente en cualquier formato, es su conservación y la posibilidad de cotejar un documento que circula con el original o matriz para asegurarnos y asegurar a esos terceros y, en su caso, a la autoridad judicial correspondiente, que el documento no ha sido variado ni alterado, y que lo que consta en el soporte (físico o electrónico) que se presenta es fiel a su contenido original consentido por las partes. 

 

Ahí incide blockchain: en la posibilidad de “cotejar” un documento en soporte electrónico y validar su integridad desde su origen. Entrecomillo “cotejar” porque, como sabemos, blockchain  (como el registro) no archiva el documento, ni una copia del mismo, al menos de momento, sino solo el hash que se ha generado y que lo vincula al “original” electrónico que conservan las partes. Por tanto, que yo sepa, y que me corrijan aquí los técnicos, en caso de pérdida del documento, en caso de que sea objeto de un malicioso ataque de cryptolocker o en caso de borrado accidental del mismo, no hay manera de recuperar por ingeniería inversa del hash depositado en blockchain el contenido del documento.

 

Por tanto, blockchain, per se, no incide ni en el contenido del contrato de compraventa, ni en los sujetos, ni en el objeto ni incluso en la forma, que seguirá siendo un documento privado mientras no se le revista de efectos públicos, como expuse aquí. Es simplemente un medio técnico que permite cotejar la integridad de un documento. Pero es que esto, sin blockchain, ya puede hacerse con un sello de tiempo del documento original firmado electrónicamente por las partes. De hecho, de acuerdo con los patrones jurídicos del Reglamento 910/2014 eIDAS, este sería el valor de blockchain, solo que además sin ser cualificado.

 

Blockchain por sí solo no atribuye ningún valor si no hay previamente un documento que haya pasado el filtro del control de legalidad del funcionario público correspondiente que le permita al mismo gozar de los efectos potenciados que le otorga el ordenamiento jurídico, el Estado, en aras a garantizar la seguridad jurídica, que, de momento, en nuestro derecho sigue siendo de corte preventivo

 

Por lo visto, el sistema cambiaría de raíz si se adoptara blockchain como medio de conservación y de cotejo (que no sería tal, como se ha explicado), puesto que alguien debería seguir teniendo la custodia del documento blockchainizado. Ese alguien puede ser cada contratante, por supuesto, pero eso sería, además de un giro importante del concepto documental hacia los postulados anglosajones, un riesgo que imagino que en nuestro país poca gente querría correr... excepto por ejemplo aquellos que verían ahí una salida para mantener opacas sus actuaciones ante las administraciones públicas.

 

Si no es el propio sujeto, deberá ser un tercero el que custodie el “original”, lo cual ya tenemos en la figura del notario, a un coste bajo y con una eficiencia probada y garantizada. No parece que el sistema vaya a suponer más que un cambio de sujeto custodio: cambiaríamos notario por otro actor. Lo que debemos plantearnos seriamente es: ¿eso será más económico y más eficiente? ¿Ese otro sujeto tendrá el mismo régimen de responsabilidad por la custodia? ¿Y de seguridad? ¿Y de resiliencia frente a los cambios de soporte o formato? Permítanme que lo dude muy seriamente.

 

 

Circulación del documento en blockchain

 

 

Por no repetir ideas, simplemente apuntar en este momento que la circulación de la copia autorizada del documento notarial es quizás el único punto realista en que hoy en día podríamos aplicar blockchain, si eso supusiera una mejora de la seguridad, lo cual fue objeto de estudio en esta ponencia.

 

 

Notarios y registradores frente a blockchain

 

 

Otra de las afirmaciones que he leído últimamente y que me han llamado la atención es la de que es más probable que se aplique blockchain en el ámbito notarial y menos en el registral. En mi opinión, si es una insinuación sobre la sustituibilidad del notario por blockchain y la insustituibilidad del registro, no es correcta. Ahora bien, hay que tener en cuenta que la probabilidad no la da la posible utilización de dicha tecnología por uno u otro cuerpo, sino la voluntad del legislador de mantener efectos potenciados en la intervención de notario o registrador de la propiedad, de ambos o de uno solo de ellos.

 

De hecho, si algo hay que se puede constatar es que la inmensa mayoría de aplicaciones de blockchain al ámbito inmobiliario en el ámbito internacional son relativas a los registros de bienes: a los que ya podemos denominar “clásicos” (Georgia, Ghana, Japón, etc.) podemos añadir, sin ánimo de ser exhaustivos, los últimos detalles que vamos conociendo del proyecto en Suecia, en la que se pretende integrar a todos los agentes que intervienen en el ciclo de la transmisión inmobiliaria, el del Reino Unido con el que se espera mejorar la digitalización de dicho ámbito, el de la plataforma Ubiquity con Colored Coins en Brasil, el de Ucrania, el de la India, o el de Rusia.

 

En consecuencia, no estoy de acuerdo con la afirmación de que el notariado está ahora mismo en desventaja comparativa frente al registro en este asunto. Se suele utilizar la reduccionista teoría de que el notario solo aporta como valor el hecho de que identifica a las partes y poco más, lo cual es erróneo, pues entre otras muchas cuestiones que he podido exponer, asesora a las partes de manera gratuita, equilibra prestaciones cuando debe equilibrarlas, redacta y se responsabiliza del contenido, conservación y custodia del documento en todos sus aspectos civiles, registrales, administrativos o fiscales, presta un servicio de investigación de cargas, gravamenes, impuestos pendientes, etc. que va mucho más allá de la mera identificación que sí, que todos sabemos que puede ser electrónica porque todos conocemos la Ley de Firma Electrónica, el Reglamento eIDAS y hasta el Proyecto de Ley de Servicios de Confianza. Todo este bagaje y esta actuación es algo que no se puede ni debe desconocer.

 

 

¿Dejamos a los contratantes que ellos mismos formalicen sus contratos?

 

 

Volvemos por tanto a una reflexión anterior: estamos de acuerdo en que todo lo anterior (identificación, capacidad, asesoramiento, etc.), hay que hacerlo. Si  no lo hace el notario, y no es automatizable por la tecnología (que no lo es)...¿quién lo hará? Siempre lo tendrá que hacer alguien, puesto que no podemos suponer que, Wikipedia mediante, las partes sepan formalizar una compraventa de una mitad indivisa de una finca rústica con un defecto de cabida de más de un diez por ciento y que todavía está inscrita en el registro a nombre del abuelo que emigró a Estonia. Sí, un abuelo con mucha visión. 

 

En consecuencia, en lo que sí estoy plenamente de acuerdo, y ya he defendido yo también, es que es ilógico y hasta contraproducente pretender que las partes sean responsables de todo el contenido contractual, conservación documental y cumplimiento de obligaciones públicas que se derivan de cada contrato. Ni los sujetos están jurídicamente preparados ni tampoco van a admitir de buena gana ser responsables absolutos de los errores que puedan cometer. En blockchain no hay nadie a quién reclamar. 

 

 

Conclusión: aquí no sobra nadie

 

 

Por eso, como la confianza electrónica solo puede incidir hoy por hoy en una parte relativamente pequeña de la actividad notarial y registral en España, va a seguir siendo necesario, como entiende el Parlamento Europeo, la figura del Gatekeeper en materia de blockchain o smart contracts, como analicé aquí.

 

Lo que no puedo compartir es que sea exclusivamente uno de los integrantes del sistema de seguridad jurídica preventiva el que ejerza de exclusivo Gatekeeper si eso supone un control ex post contrario a nuestra tradición jurídica consolidada, por todos los argumentos vistos hasta ahora que sitúan el momento verdaderamente importante del negocio jurídico en el antes y en el durante la prestación del consentimiento. 

 

Pero también porque, por lógica, el Gatekeeper ejerce el control antes, no después. De nada sirve un Gatekeeper que controle algo que ya se ha consentido, consumado y finalizado. ¿De qué sirve un portero que se ubica detrás de la red de la portería?

 

Este Gatekeeper o intermediario centralizado debe depender del Estado, ejercer la fe pública notarial y estar en posición de asesorar y configurar el negocio jurídico en el momento del otorgamiento tal y como quieren las partes para garantizar que, en su caso, operen correctamente los mecanismos complementarios registrales de publicidad frente a terceros, si el acto es inscribible y el afectado así lo desea voluntariamente. Porque no olvidemos que no solo hay inmuebles que nunca han accedido al registro de la propiedad, sino que también hay contratación y actuación notarial mucho más allá de la esfera inmobiliaria.