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ROLECE y los testimonios electrónicos notariales

27 nov. 2018
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Hace ya unos meses, Justito el Notario publicó un post sobre el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Calificadas del Sector Público (ROLECE), cuando las cuestiones sobre el alta y la documentación que habían de presentar los interesados estaba todavía comenzando.

 

Con un poco de perspectiva, y tratando de ayudar a dar alguna pista o interpretación sobre el tema, he preparado unas notas que he cedido a Justito para que sean publicadas, resumidas o extractadas del  modo que estime oportuno. Por mi parte, me tomo la licencia de reproducirlas a continuación, con la advertencia de que, para conocer íntegramente toda la problemática, es imprescindible leer el post enlazado al inicio.

 

 

Lo que dice la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público

 

 

Recordemos brevemente que la cuestión nace del artículo 159 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, el cual fija como requisito de obligado cumplimiento en la tramitación del procedimiento abierto simplificado que quienes se presenten a licitaciones realizadas a través de este procedimiento deberán estar inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, o cuando proceda, en el Registro Oficial de la correspondiente Comunidad Autónoma, en la fecha final de presentación de las proposiciones. 

 

Dice dicho artículo que “todos los licitadores que se presenten a licitaciones realizadas a través de este procedimiento simplificado deberán estar inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, o cuando proceda de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 96 en el Registro Oficial de la correspondiente Comunidad Autónoma, en la fecha final de presentación de ofertas siempre que no se vea limitada la concurrencia.” 

 

En ese sentido, dice el artículo 96 dice que “la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público acreditará frente a todos los órganos de contratación del sector público, a tenor de lo en él reflejado y salvo prueba en contrario, las condiciones de aptitud del empresario en cuanto a su personalidad y capacidad de obrar, representación, habilitación profesional o empresarial, solvencia económica y financiera y técnica o profesional, clasificación y demás circunstancias inscritas, así como la concurrencia o no concurrencia de las prohibiciones de contratar que deban constar en el mismo”.

 

 

Lo que ROLECE exige en su manual

 

 

El punto 8.1 y el 8.6 del manual dicen que los documentos requeridos para acreditar las inscripciones que se interesan deben ser fehacientes (originales o copias autenticadas ante notario o copias certificadas por Registrador Mercantil, dependiendo del petitum a inscribir) y deben aportarse por cualquiera de los procedimientos que detalla: archivo electrónico firmado con la firma electrónica de quien lo expide (Notario o Registrador, no del solicitante) o bien presentación del documento original o copia legitimada o autenticada en los puntos de registro habilitados (presencialmente o, en algunos casos, por correo certificado u ordinario).

 

Si nos centramos en la forma electrónica que nos ocupa, sigue diciendo el punto 8.2 que la documentación que se aporte como archivo electrónico (el tamaño máximo de cada fichero a anexar no debe sobrepasar los 10 MB) deberá estar firmada electrónicamente por el notario o registrador que los expide. Matiza el punto 8.6 del manual que el anexado de documentos pueden incorporar bien firma digital o bien código de verificación electrónica, del notario o registrador que las autentica.

 

Finalmente, el punto 10.3 dice que las solicitudes de inscripción se presentarán por los interesados o por sus representantes legales mediante los formularios electrónicos proporcionados a tal efecto por la aplicación, a los que se accederá desde la dirección electrónica correspondiente, y serán autenticadas mediante la firma electrónica de la persona que las efectúa. Por tanto, debe ser un representante legal de la empresa, por lo que debe acreditarse mediante un Poder Especial Notarial, que no precisa de inscripción en el Registro Mercantil.

 

En cuanto a qué debe ser objeto de acreditación, del punto 8.7 del manual observamos que es la constitución, nacionalidad, tipo de entidad, si ha existido fusión o absorción, denominación, estatutos, objeto, domicilio, capital, órgano de administración, apoderados con poderes para contratar (todo lo cual se justificará con las escrituras notariales inscritas en el registro correspondiente o con certificado del registro mercantil) y también cuentas anuales y volumen de negocio (esto únicamente por certificado del registro mercantil). El resto de documentos que exige, como la póliza de seguro de responsabilidad civil o la tarjeta con el CIF, no exige que sea mediante documento notarial, pero no lo impide, y así lo están realizando las empresas que optan por esta vía en la práctica.

 

 

Lo que ROLECE quiere, el Reglamento Notarial no lo regula

 

 

Este procedimiento hubiera estado bien construido si, al menos, hubiera ido acompañado de una definición reglamentaria de “copia autenticada” que acomodara lo que pide ROLECE a la legislación notarial; o mejor, si hubiera elegido directamente el formato reglamentario, por ejemplo, la copia simple electrónica; o mejor todavía, si hubiera existido una comunicación con el notariado no solo para aclarar el formato del documento que necesitan, sino que además se hubiera abierto una forma de comunicación electrónica de dichos documentos directamente por el notario que lo expide.

 

Quizás, como ha puesto de relieve el Notario Carlos Higuera, el Manual está pensando en las copias auténticas que regula la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común y desarrolla el Real Decreto 4/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Interoperabilidad, así como específicamente a la Resolución de 19 de julio de 2011, de la Secretaría de Estado para la Función Pública, por la que se aprueba la Norma Técnica de Interoperabilidad de Procedimientos de copiado auténtico y conversión entre documentos electrónicos. Pero nunca lo sabremos, porque copia auténtica y copia autenticada no parece que sean lo mismo, y porque las “copias auténticas” notariales tienen una regulación específica en la normativa notarial que el derecho administrativo no puede ni debe desconocer.

 

Pero nada de eso ha pasado, así que podemos afirmar que, estrictamente, el procedimiento electrónico ante ROLECE no puede completarse del modo que el manual establece sin que se aporte por el notario ciertas dosis de imaginación e ingeniería notarial. La razón es doble: que el concepto de “copia autenticada o autentificada” no existe en la legislación notarial, y que el notario arbitra a través de la plataforma SIGNO todas sus comunicaciones electrónicas oficiales con todas las Administraciones Públicas, no directamente a través de los particulares. 

 

 

Buscando una solución

 

 

Por todo ello, para dar una respuesta positiva, debemos primero contestar a las preguntas siguientes: ¿Puede el notario remitir con su firma electrónica un archivo electrónico? ¿Qué tipo de documento notarial  quiere ROLECE que se incorpore a ese archivo electrónico? ¿Cómo puede el notario convertirlo en un archivo electrónico? 

 

Por tanto, para buscar una solución al problema, lo primero que debemos plantearnos es si podemos expedir o remitir algún tipo de documento físico o electrónico que entregar a los interesados y que encaje en la normativa vigente, aún esforzándonos porque sea así. Aquí advierto que vamos a entrar en terreno de voluntariedad notarial, porque la respuesta positiva, reglamentariamente hablando, tiene un encaje discutible.

 

 

Primero: utilizar la firma electrónica notarial para remitir documentos

 

 

Lo primero, como casi siempre, es ir a la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, concretamente al artículo 110, relativo a la utilización de la firma electrónica en el ámbito de los Notarios y Registradores de la Propiedad, Mercantiles o de bienes muebles. Su párrafo primero dice que “mediante el uso de la firma electrónica regulada en esta disposición podrán remitirse documentos públicos notariales (…) o certificaciones por vía electrónica por parte de un notario (…)  dirigidas a (…) las Administraciones públicas (…), siempre en el ámbito de su respectiva competencia y por razón de su oficio”. 

 

Este primer párrafo ya nos da una razón para poder remitir un documento o certificación por vía electrónica, si éste está dirigido a una Administración Pública, como es claramente el caso. Efectivamente, podemos entender que la norma dice que la firma electrónica notarial permite la “remisión” de documentos públicos, entendiendo que la firma notarial únicamente cumple aquí funciones de asegurar el carácter de funcionario público notarial del remitente. Y ello aunque el archivo firmado electrónicamente se remita al solicitante para la subida al sistema, pues una interpretación finalista de la situación nos llevaría a concluir que el documento no se dirige al interesado, sino a la Administración Pública (ROLECE), sobre todo cuando existe un criterio de instrucción tan claro como la propia normativa y documentación publicada por la Administración amparando este modo de actuar.

 

Pero los párrafos segundo y tercero también permiten una respuesta voluntariosamente positiva, pues se admite la remisión de “copias simples electrónicas a las entidades y personas interesadas cuando su identidad e interés legítimo le consten al notario (…)” y también “el envío de documentos e informaciones a los particulares con el valor, efectos y requisitos que reglamentariamente se determinen”.

 

Es importante finalizar aclarando que no es suficiente que el notario emplee la firma electrónica para remitir el correo electrónico al interesado, pues lo que necesita ROLECE es que la firma notarial conste en el documento que el solicitante sube a la plataforma, de modo que ROLECE pueda comprobar la integridad y veracidad de esa firma electrónica. Para firmar documentos con la firma electrónica notarial hay que habilitar una opción en la tarjeta criptográfica, por lo que hay que contactar con Ancert, salvo que el Notario sea un poco hacker o atrevido en cuestiones informáticas, en cuyo caso lo puede hacer por sí mismo, si sabe cómo hacerlo. Existe a estos efectos un manual en la web de soporte de Ancert que permite seguir los pasos necesarios sin más complicación.

 

 

Segundo: ¿qué tipo de documento remitimos?

 

 

El Manual de uso de ROLECE dice que los documentos que deben presentar los interesados deben ser fehacientes, denominándolos “copias autenticadas ante notario”. Como en sentido estricto no tenemos ese tipo documental en nuestra legislación, debemos ver a qué se refiere.

 

Como sabemos, el artículo 144 del Reglamento Notarial dice que “conforme al artículo 17 de la Ley del Notariado son instrumentos públicos las escrituras públicas, las pólizas intervenidas, las actas, y, en general, todo documento que autorice el notario, bien sea original, en certificado, copia o testimonio”. Dentro de este esquema, los únicos documentos que podrían servirnos a los efectos de ROLECE son las copias autorizadas y los testimonios por exhibición de copias autorizadas.

 

Por ello, si estuviéramos hablando de presentación en soporte papel, cualquiera de estos dos documentos notariales debería ser aceptado por ROLECE. El problema finalizaría por tanto si pudiéramos expedir cualquiera de ellos en soporte electrónico o en papel y transformarlo en un archivo informático para simplemente, remitirlos a ROLECE.

 

En mi opinión, eso no es posible respecto a las copias autorizadas electrónicas, pues en la regulación de éstas encontramos una clara forma de creación, expedición y remisión electónica de las mismas que va indisociablemente unido a la plataforma SIGNO y que no es necesario reproducir. Pensar en que el notario debe crear y remitir una copia autorizada electrónica fuera de SIGNO no es lógico ni operativo, y sí choca frontalmente tanto con la Ley 2472001 como con el Reglamento Notarial, además de generar importantes dificultades prácticas, como por ejemplo que la empresa que se constituyó ante un notario, cambió denominación ante otro y otorgó poderes ante otro, deba acudir a todas las notarías para cumplimentar el trámite, involucrando a todos los notarios intervinientes o sucesores en el protocolo, lo cual es ineficiente.

 

Desechada la copia electrónica, debemos centrarnos en el testimonio por exhibición de copias autorizadas, y plantearnos dos posibilidades: expedir un testimonio directamente en formato electrónico o expedir un testimonio en formato papel y remitir una reproducción electrónica del mismo. Por supuesto,  en ambos casos hablamos de un testimonio por exhibición del artículo 251 del Reglamento Notarial, por los cuales “los notarios efectúan la reproducción auténtica de los documentos originales que les son exhibidos (…).

 

La primera opción, aunque pueda resultar atractiva y más disruptiva que la segunda, tiene también difícil (pero no imposible) encaje reglamentario, pese a que, in fine, el artículo 144 dice que los “testimonios, certificaciones, legalizaciones y demás documentos notariales que no reciban la denominación de escrituras públicas pólizas intervenidas o actas, tienen como delimitación, en orden al contenido, la que este Reglamento les asigna”. 

 

Podríamos interpretar aquí que las limitaciones reglamentarias se centran en el contenido, no en la forma, y si tomamos el artículo 17 bis de la Ley de Notariado, que dice que los instrumentos públicos (…) no perderán dicho carácter por el sólo hecho de estar redactados en soporte electrónico (…), podríamos sostener que la forma electrónica sea aplicable. De hecho, tampoco debiera extrañarnos tanto, pues parece que incluso el propio Reglamento Notarial reconoce que el soporte lógico de estos instrumentos sea el electrónico, cuando dice en el artículo 264 in fine que “transcurrido un año desde el cierre anual de cada una de las secciones el Notario podrá reproducirlas en un archivo informático que garantice su conservación y reproducción, procediendo en tal caso a la destrucción del soporte papel correspondiente”.

 

Por si fuera poco, citando el gran trabajo del Notario Carlos Higuera en NotariAbierta, incluso en relación al contenido debemos reinterpretar las disposiciones reglamentarias, al decir que “los testimonios tipificados van apareciendo (o desapareciendo) normativamente en las sucesivas reformas reglamentarias, casi siempre precedidos de una práctica notarial que, por interpretaciones evolutivas e integradoras, los han ido conformando”, por lo que “el propio desarrollo histórico evidencia el estiramiento de las modalidades de testimonios tradicionales para incluir en cada clase nuevos supuestos que surgen en la realidad social y que se incorporan -más o menos forzadamente- en cada uno de los tipos tradicionales”. Tras esa acertadísima visión, defiende claramente que la admisión de los testimonios electrónicos es posible, en base a la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, al artículo 17 bis de la Ley del Notariado y a los artículos 3, 6 y 7 de la Ley de Firma Electrónica, a lo que yo modestamente añado el artículo 3 del Código Civil, de modo que las necesidades sociales ayuden a moldear, dentro de los límites más o menos amplios que la norma deje (como es el caso) el contenido y forma de los instrumentos públicos.

 

Pese a lo anterior, lo cierto es que ROLECE no pide un tipo documental nuevo, por lo que el esfuerzo interpretativo que se debería hacer no es necesario, sobre todo si tenemos en cuenta que los documentos que se nos van a exhibir no son electrónicos, sino físicos, y que la realización de un testimonio físico es sencilla y conocida. Dicho de otro modo, y trasponiendo a nuestro caso el principio de la Navaja de Ockham: entre dos posibilidades, es más lógico acudir a la más sencilla. Por ello, lo procedente sería realizar un testimonio por exhibición en formato papel del documento, con todos los requisitos conocidos, para así poder cumplir con los requisitos tradicionales del artículo 262, incluso el de incorporar el sello del notario y el de seguridad creado por el Consejo General del Notariado.

 

 

Tercero: ¿Cómo puede el notario convertir el testimonio en un archivo electrónico?

 

 

En este punto, se nos abren de nuevo dos posibilidades, y de nuevo, una es la más conservadora y otra la más atrevida desde el punto de vista notarial, aunque, y esta es mi opinión, son válidas ambas. 

 

La primera es confeccionar el testimonio y firmarlo, rubricarlo y signarlo de manera ordinaria en soporte papel. Es la más conservadora porque el mecanismo de creación del documento es el tradicional, así como su incorporación al Libro Indicador y su conservación. Esta opción no tiene más misterio que crear el testimonio en papel, escanearlo a formato electrónico, firmar el documento electrónicamente, pero plantea dos inconvenientes, en mi opinión: el primero que en ese caso la firma electrónica va a superponerse a la firma manuscrita del notario, de modo que hay dos firmas con el mismo valor y puede que con dos momentos temporales distintos (puede que el documento en papel se expida un día y luego se firme electrónicamente otro). El segundo que no queda constancia, salvo que se indique de alguna manera, de la firma electrónica del notario, en un documento que circula electrónicamente, y en el que además no hay referencia alguna en el mismo de por qué hay dos firmas y de a qué obedece la segunda.

 

La segunda es adaptar, de algún modo, el documento físico al medio en el que se va a desenvolver, que es el electrónico, cumpliendo con la normativo notarial. Y aquí encontramos dos posibilidades: proceder como en el supuesto anterior, pero hacer constar en la diligencia que se añadirá al documento electrónico una firma digital para los efectos de cotejo por parte de ROLECE o bien pasar a firmar el documento de manera únicamente electrónica.

 

Esta última opción supone confeccionar el testimonio de manera convencional pero sin la firma manuscrita del notario, haciendo constar en la diligencia que el documento queda firmado con la firma electrónica del notario el día y hora que ésta refleja, e incluyendo el resto de requisitos como los sellos de seguridad y del notario. A estos efectos, dice el artículo 262 del Reglamento Notarial que “en la diligencia de testimonio se hará constar (…) signo, firma, rubrica y sello del notario”, pero obviamente, solo si procedemos a firmar el documento en soporte papel el notario puede hacerlo constar, por lo que de nuevo podríamos hacer una interpretación finalista y entender que el documento que de verdad necesita la Administración receptora no es el expedido en soporte papel, sino el electrónico. 

 

Por ello, no debería haber problema teleológico en sustituir el signo, firma y rúbrica del notario por la firma electrónica, una vez escaneado el documento y convertido a formato electrónico, indicando en la diligencia que el documento electrónico está firmado electrónicamente por el notario. Esto, en definitiva, no es más que una trasposición de lo establecido para las copias electrónicas, puesto que, como podemos ver en el artículo 221.2 del Reglamento notarial y también en el artículo 241, cuando hablamos de firma electrónica notarial sustituimos, como es lógico, los anclajes a lo manuscrito (signo y rúbrica) por el concepto de avanzada o cualificada de la firma electrónica.

 

Ese documento, todavía sin firma, se escanea y en el lugar en que iría la firma manuscrita, se procede a su firma digital. El Notario conserva el documento electrónico con su firma electrónica e imprime una copia del testimonio con la reproducción gráfica de la firma electrónica, de modo que durante el año siguiente a la expedición lleva al Libro Indicador, de manera efímera, esa reproducción en papel, y cuando finalice el plazo del año y traslade a formato electrónico el Libro Indicador, el documento electrónico que envió estará disponible de manera íntegra, comprobable y verificable.

 

Importante en cualquier caso, recordar que como el código informático es fuente del derecho, hay que tener en cuenta que el sistema informático de ROLECE no admite archivos de más de 10Mb, por lo que antes de firmar el documento, deberá tener un peso adecuado para que no lo rechace el sistema.

 

 

Finalmente: la situación actual del procedimiento

 

 

El 24 de septiembre se publicó una Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado a los órganos de contratación, sobre la aplicación del requisito de inscripción en el ROLECE del artículo 159 de la Ley 9/2017, de 8 de Noviembre, de Contratos del Sector Público. Reconoce dificultades en el procedimiento de inscripción por “el ingente número de solicitudes que se han producido en los últimos meses, las cuales no han podido ser atendidas en su integridad”  por lo que existe muchas peticiones de inscripciones, incluso presentadas en plazo, que todavía están en periodo de tramitación y por tanto pendientes de resolución, lo cual admite “puede suponer un notable perjuicio para las entidades del sector público y para los potenciales licitadores de los contratos públicos” debido a “la imposibilidad de concurrencia de todos aquellos interesados que habiendo sido diligentes en sus solicitudes no pueden licitar por razones que les resultan completamente extrañas”.

 

Por ello, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado realiza una interpretación finalista de la Ley, entendiendo que el proceso simplificado se regula con un único objetivo, que es dar celeridad a la contratación, por lo que llega a la conclusión de que “la inscripción en el ROLECE, más que como un simple requisito o como una formalidad, se instrumenta como un medio de lograr la necesaria rapidez en la tramitación del procedimiento”. Debido a ello, entiende que el legislador lo ha querido configurar como “un sistema que agiliza la tramitación del procedimiento de selección del contratista” y no como un requisito formal excluyente.

 

Continúa razonando que dicha exigencia, según el mismo artículo 159, tiene un único límite, que es que no se vea limitada la concurrencia, lo cual sí ocurre en el supuesto coyuntural que motiva la Recomendación. Por ello, entiende que mientras esa coyuntura subsista, debería aplicarse temporalmente el mismo régimen que se aplicaba antes de que finalizara el plazo fijado por la Disposición Transitoria Tercera para que la obligatoriedad de la inscripción fuera requisito indispensable, que no es otro que el régimen general establecido en la propia Ley.