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Firma electrónica en el ámbito mercantil (ICAV, 6 de marzo de 2019)

11 mar. 2019
2 Firma electrónica ICAV

El pasado miércoles 6 de marzo tuve el placer de participar en una charla en el Ilustre Colegio de Abogados de Valencia en materia de firma electrónica, organizada dentro de la Jornada de Nuevas Tecnologías y Legaltech, organizada por la Sección de Derecho Informático y de las Telecomunicaciones del ICAV. 

 

Las siguientes notas son las notas previas a la exposición, que tuvo como hilo conductor el conocer brevemente las especialidades en materia de firma electrónica notarial, para luego ver las especialidades en el ámbito de la fe pública y enlazar las mismas con uno de los instrumentos públicos notariales (el testimonio de legitimación de firmas) y la presentación de documentos en el Registro Mercantil.

 

 

Normativa en materia de firma electrónica notarial

 

 

Debemos comenzar por mencionar la incidencia de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, cuyos artículos 106 y siguientes fueron clave para la incorporación de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas a la seguridad jurídica preventiva.

 

El artículo 106.1 comienza diciendo que su objeto es regular la atribución y uso de la firma electrónica reconocida por parte de Notarios y registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles, en el ejercicio de sus funciones públicas. 

 

El artículo 108 dice que los Notarios y registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles, deberán disponer para la adecuada prestación de sus funciones públicas de firma electrónica reconocida, la cual deberán obtener en el momento de toma de posesión de una plaza, custodiar personalmente y no ceder su uso a ninguna otra persona en ningún supuesto.

 

El mismo artículo 109 dice que la firma electrónica para Notarios y registradores, que deberá tener el carácter de avanzada, habrá de cumplir, además, los siguientes requisitos: estar amparada por un certificado reconocido emitido por un prestador de servicios de certificación, vincular unos datos de verificación de firma a la identidad del titular, su condición de Notario o registrador en servicio activo y la plaza de destino, expresar que el uso de la firma electrónica se encuentra limitado exclusivamente a la suscripción de documentos públicos u oficiales propios del oficio del signatario y corresponderse con un dispositivo seguro de creación de firma.

 

Entrando ya en normativa exclusivamente notarial, el artículo 17 bis.1 de la Ley de 28 de mayo 1862, Orgánica del Notariado prevé la posibilidad de que los instrumentos públicos se redacten en soporte electrónico y sean firmados con la firma electrónica avanzada del Notario y, en su caso, de los otorgantes (en el Reglamento Notarial aprobado por Decreto 2 junio 1944, las menciones que se realizan a la firma electrónica son, en todo caso, a la firma electrónica reconocida). A pesar de ello, estos instrumentos públicos digitales no se han desarrollado todavía. Lo que sí se ha desarrollado son las copias autorizadas electrónicas de las escrituras matrices.

  

El Notariado supo aprovechar la primera normativa sobre firma electrónica en España para modernizar su imagen y  sus servicios. La típica idea de que la firma electrónica puede suplir al Notario y convertirlo en una figura desfasada es hoy por hoy, equivocada. De hecho, gracias a la firma electrónica, el papel del Notario ha cambiado tan radicalmente, que sin firma electrónica el Notariado sería radicalmente distinto.

 

Los Notarios desde prácticamente 2001 (aunque fue durante los años 2005-2006 en los que se consiguió un alto índice de uso), hacemos un uso cotidiano de la Firma Electrónica Reconocida Notarial (FEREN), homologada entre otros por la Agencia Estatal de Administración Tributaria y el Ministerio de Industria. La emisión de la firma la realiza la Agencia Notarial de Certificación (ANCERT, nacida en el año 2002), autoridad de certificación cuyo socio único es el Consejo General del Notariado (y por tanto, todos los Notarios). 

  

Gracias al uso de esa firma electrónica, el Notariado se ha dotado de una Red Privada Notarial (RENO) que conecta a los 3.000 Notarios y a toda la infraestructura corporativa (los 17 colegios notariales y el Consejo General del Notariado) de manera segura y rápida. Esta red es una VPN (Virtual Private Networks), y es una de las redes más grandes de este tipo en España. Para utilizar todos nuestros aplicativos y a través de esa RENO, los Notarios utilizamos el Sistema Integrado de Gestión del Notariado (SIGNO), compuesto de servidores seguros ubicados en cada notaría e interconectados entre sí.

 

 

Valor legal de la firma electrónica en el ámbito notarial

 

 

Como también hemos visto, la legislación sobre firma electrónica, tanto nacional como europea, tiende a equiparar los efectos de la misma a la firma manuscrita. Ahora bien, no todas las firmas electrónicas tienen efectos equivalentes, pues:

 

El Reglamento eIDAS 910/2014, en el artículo 25.2 dice que la firma electrónica cualificada tendrá un efecto jurídico equivalente al de una firma manuscrita, sin perjuicio de que no se pueda desconocer los efectos jurídicos del resto de firmas electrónicas, por lo que la suscripción de cualquier documento con esas firmas producirá el mismo efecto que si hubieran sido suscritas con firma manuscrita tradicional.  

 

Uno de los principios de la normativa es que las normas sobre firma electrónica no alteran las normas sobre la forma de los contratos: Dice el artículo 1.2 de la Ley de Firma Electrónica que sus disposiciones no alteran las normas relativas a la celebración, formalización, validez y eficacia de los contratos y cualesquiera otros actos jurídicos ni las relativas a los documentos en que unos y otros consten. El mismo concepto sigue el artículo 2.3 del Reglamento UE 910/2014 eIDAS, ya que aclara que no son objeto del Reglamento las normas sobre relaciones contractuales, y para ello dice que el Reglamento no afecta al Derecho nacional o de la Unión relacionado con la celebración y validez de los contratos u otras obligaciones legales o de procedimiento relativos a la forma.

 

Además, añade la Disposición Adicional Primera en su número 1, que la Ley no afecta al régimen de la fe pública, pues no sustituye ni modifica las normas que regulan las funciones que corresponden a los funcionarios que tengan legalmente la facultad de dar fe en documentos en lo que se refiere al ámbito de sus competencias siempre que actúen con los requisitos exigidos en la ley. 

 

En último lugar, el Considerando 21 del Reglamento añade que tampoco debe afectar a los requisitos nacionales de formato correspondientes a los registros públicos, en particular los registros mercantiles y de la propiedad. Claramente aquí se está aludiendo a que las normas relativas a la inscripción de documentos en el Registro de la Propiedad o Mercantil no se ven afectadas, por lo que, por ejemplo, el artículo 3 de la Ley Hipotecaria sigue vigente y determina qué tipo de títulos pueden accede al Registro, entre los que no se encuentra el documento privado con carácter general, y sí el documento público, entre otras muchas razones porque el funcionario autorizante, el Notario, se ha asegurado no sólo de la identidad del otorgante (en la que sí incide el Reglamento), sino también de su capacidad y de que el consentimiento es libre, informado y carente de vicios.

 

La legitimación notarial de firmas

 

 

Como dice mi admirado amigo y compañero Carlos Higuera, al igual que la firma electrónica no es una firma (en sentido tradicional) y se habla de una equivalencia funcional, el testimonio de legitimación de firma electrónica no es tampoco una tradicional legitimación de firma, sino un procedimiento funcionalmente equivalente. 

Una de las actuaciones notariales que quizás es más desconocida es la de la legitimación de firmas. Dice el artículo 256 del Reglamento Notarial que la legitimación de firmas es un testimonio que acredita el hecho de que una firma ha sido puesta a presencia del Notario, o el juicio de éste sobre su pertenencia a persona determinada. 

 

En el primer caso no hay duda de que la firma pertenece al firmante (que habrá sido debidamente identificado por el Notario) y en el segundo hay un juicio del Notario, bajo su responsabilidad, de que la firma que no ha sido puesta en presencia del Notario pertenece al firmante. Por eso, el artículo 259 del Reglamento Notarial establece como vías para la legitimación las siguientes, debiendo el notario identificar la via utilizada: 

 

Haber sido puesta la firma en presencia del Notario.

 

Reconocimiento hecho en presencia del Notario por el firmante, en cuyo caso el firmante debe comparecer ante Notario y declarar de manera indubitada que la firma es suya y que la reconoce como tal.

 

Conocimiento personal del Notario, sin que se especifique cómo debe llegar el Notario a dicho conocimiento personal.

 

Cotejo con otra firma original legitimada, lo que implica que otro Notario haya legitimado previamente la firma y el Notario no albergue duda de que pertenece a la misma persona.

 

Cotejo con otra firma que conste en el protocolo o Libro Registro a cargo del Notario, lo que quiere decir que el mismo Notario o sus antecesores en el Protocolo o Libro Registro hayan verificado la identidad del firmante.

   

Por eso la legitimación notarial de firma electrónica puede tener dos funcionalidades, siguiendo el artículo 256: que una firma electrónica ha sido puesta por el firmante en presencia del Notario (caso del artículo 261, que ahora veremos) o el juicio del Notario sobre su pertenencia a persona determinada (caso no previsto por la normativa notarial de manera directa).

 

La legitimación de firmas electrónicas cuando han sido puestas en presencia del Notario: concretamente observa esa posibilidad el artículo 261 del Reglamento Notarial, diciendo que el Notario identificará al signatario y comprobará la vigencia del certificado reconocido en que se base la firma electrónica generada por un dispositivo seguro de creación de firma, presenciará la firma por el signatario del archivo informático que contenga el documento y hará constar la legitimación mediante diligencia en formato electrónico, extendido por el Notario con firma electrónica reconocida. Este artículo parte de la base de entender que la legitimación de firma electrónica única y exclusivamente cabe respecto de aquellos documentos electrónicos que están firmados digitalmente en presencia del Notario. Por tanto, por la vía de este artículo, si lo interpretamos en sentido estricto, debemos denegar la posibilidad de legitimar firmas electrónicas:

 

Que constan en documentos electrónicos pero que se entregan al Notario en formato papel, pues la legitimación de firma recae de manera directa en un documento físico, no electrónico, aunque se reciban con CSV.

 

Que constan en documentos recibidos por correo electrónico o en cualquier otro soporte y firmados digitalmente (son documentos electrónicos, pero no han sido firmados en presencia del Notario). 

  

El juicio del Notario sobre la pertenencia de una firma electrónica a persona determinada: debemos volver al artículo 259, y ver si el resto de las posibilidades no presenciales que ofrece dan solución. Veo bastante difícil el hecho de legitimar por cotejo, y, si bien no debemos descartar el reconocimiento hecho en presencia del Notario por el firmante (pero exigirá el desplazamiento del firmante a la Notaría), lo cierto es que lo único que se acercaría sería el conocimiento personal del Notario de dicha firma. Cabe preguntarse entonces, si el Notario puede considerar que una firma le es conocida si puede acceder a los datos de la misma para comprobar la identidad del firmante y que el certificado es reconocido y no está revocado. La opción positiva es defendida por el Notario Carlos Higuera, pero no para los documentos firmados por particulares, por interpretación conjunta del artículo 261 del Reglamento Notarial (excluyendo su aplicación) con el 257, en relación a la nota de “Visto y legitimado” (que lo permitiría respecto de los documentos oficiales o expedidos por funcionarios públicos (“cualquier documento oficial”), y, dentro de ellos, toda la gama de los documentos oficiales o públicos electrónicos, ya sean documentos generados electrónicamente ab initio, ya sean documentos públicos originales en papel u otros soportes no electrónicos convertidos en documentos electrónicos, ya sean copias públicas electrónicas de documentos públicos originarios en papel o soporte electrónico. Se trataría, como comenta de un “Visto y Legitimado” electrónico. 

 

La firma electrónica en el ámbito mercantil

 

Uno de los ámbitos en los que más es utilizada la legitimación de firmas es en el societario, tanto respecto de las firmas que se estampan por los representantes sociales con facultades de certificación de acuerdos sociales como respecto de los supuestos en que es posible presentar documentación en el Registro Mercantil con firma legitimada notarialmente, en los que nos vamos a detener aunque sea brevemente. 

En primer lugar, en el Reglamento del Registro Mercantil encontramos los artículos 107 y siguientes, relativos a la elevación a instrumento público y el modo de acreditar los acuerdos sociales. Pensemos que ya está partiendo el texto legal de la premisa de que los documentos presentados deben ser elevados a público, y por tanto presentados en forma ante Notario para que proceda a su verificación. Esa presentación exigirá además la comparecencia personal del requirente, que debe tener facultades suficientes conforme a la normativa aplicable para proceder a esa elevación, y se deberán cumplir todos los requisitos legales aplicables al otorgamiento de documentos públicos.

Dice el artículo 107 que la elevación a instrumento público de los acuerdos de la Junta o Asamblea general o especial y de los acuerdos de los órganos colegiados de administración, podrá realizarse tomando como base el acta o libro de actas, testimonio notarial de los mismos o certificación de los acuerdos. También podrá realizarse tomando como base la copia autorizada del acta, cuando los acuerdos constaren en acta notarial. Por ello, al Notario autorizante se le deberá entregar o bien una copia del acta o del libro de actas (que tendrá las firmas manuscritas), un testimonio notarial de los mismos (que, será en su caso un testimonio por exhibición o de legitimación de firmas manuscritas) o una certificación de los acuerdos sociales expedido por persona con facultad certificante (que según el artículo 109 será el Secretario con el Visto Bueno del Presidente, al administrador único, a cualquiera de los solidarios o a los administradores que tengan el poder de representación en el caso de administración conjunta). Lo mismo se aplica respecto de los liquidadores, en su caso, y al Comisario en las Asambleas de Obligacionistas.

Visto lo anterior, la conclusión es clara: para la elevación a público de estos acuerdos, la diligencia que debe tener el notario en la identificación de la firma de la persona con cargo certificante debe ser importante, y debe remitirse de manera directa a las vias que el Reglamento Notarial fija para que el Notario, bajo su responsabilidad, considere que la firma es de la persona correcta, esto es: la legitimación de firmas. Por tanto, no queda otra opción que reconducir esa firma en la certificación a la figura de la legitimación notarial del firmas en las formas vistas, excluyendo la posibilidad de que esos documentos le sean remitidos por via electrónica, a salvo la legitimación reglamentariamente prevenida del artículo 261 del Reglamento Notarial, ya vista y expuesta. Por tanto, no es un problema del carácter electrónico de la firma, sino de la presencia del firmante.

A esta misma conclusión se llega en todos aquellos casos en que el Reglamento del Registro Mercantil menciona la expresión de “firma legitimada notarialmente”, como los siguientes:

El artículo 19, en cuanto a la solicitud del órgano de administración, con firmas debidamente legitimadas de certificación en caso de cambio de domicilio a provincia distinta.

El artículo 111 dice que la certificación del acuerdo por el que se nombre al titular de un cargo con facultad certificante, cuando haya sido extendida por el nombrado, tendrá efecto entre otros casos, si se acredita el consentimiento del anterior titular al contenido de la certificación, mediante su firma legitimada en dicha certificación o en documento separado.

El supuesto del artículo 122.4, relativo a acciones representadas por medio de anotaciones en cuenta, en que la designación de la entidad o entidades encargadas de la llevanza del Registro Contable y la incorporación al mismo de las acciones se hará constar mediante un asiento de inscripción mediante la presentación de certificación del acuerdo del órgano de administración de la sociedad, con firmas legitimadas, unido a la aceptación de la sociedad o agencia de valores.

El artículo 142 dice que la inscripción del nombramiento de administradores podrá practicarse mediante certificación del acta de la Junta General o, en su caso, del Consejo de Administración en que fueron nombrados con las firmas legitimadas notarialmente, por testimonio notarial de dicha acta o mediante copia autorizada del acta notarial a que se refieren los artículos 101 y siguientes. Si el nombramiento y la aceptación no se hubiesen documentado simultáneamente, deberá acreditarse esta última, bien en la forma indicada en el párrafo anterior, bien mediante escrito del designado con firma notarialmente legitimada.

El artículo 147 dice que la inscripción de la dimisión de los administradores se practicará mediante escrito de renuncia al cargo otorgado por el administrador y notificado fehacientemente a la sociedad, o en virtud de certificación del acta de la Junta General o del Consejo de Administración, con las firmas legitimadas notarialmente, en la que conste la presentación de dicha renuncia.

El artículo 194, en cuanto a la oposición de la sociedad al acta notarial en la propia acta de requerimiento o en otra independiente, o mediante escrito dirigido al Registrador y firmado por quien tenga poder de representación, con firma legitimada notarialmente. 

El artículo 247 in fine, relativo a la cancelación de los asientos registrales de la sociedad, dice que en el caso de depósito de libros y documentos, que deberán relacionarse en la escritura o en instancia con firma legitimada, el Registrador Mercantil estará obligado a conservarlos durante seis años a contar desde la fecha del asiento de cancelación de la sociedad.

Los artículos 252 y 262, en lo relativo a la presentación de cuentas de las sociedades de garantía recíproca y de inversión mobiliaria de capital variable respectivamente, que deberán acompañar de certificación expedida por su órgano de administración, con firmas legitimadas notarialmente, en la que se indique la cifra efectiva de capital social al cierre del ejercicio. 

El artículo 260 relativo a la Comisión de Control, del que resulta que el nombramiento de Presidente y Secretario y los demás acuerdos de la Comisión de Control se inscribirán en virtud de certificación expedida por el Secretario con el visto bueno del Presidente, cuyas firmas estén legitimadas notarialmente.

El artículo 274, en relación a la inscripción del nombramiento de los Consejeros de Administración y de los miembros de la Comisión de Control, que se practicará en virtud de certificación del acuerdo de la Asamblea general, y la de los miembros de la Comisión Ejecutiva en virtud de certificación del acuerdo del Consejo de Administración, debiendo en ambos casos hallarse las firmas legitimadas notarialmente.

El artículo 292, que dice que la inscripción de la constitución, de la modificación de las normas de funcionamiento, de la sustitución de la entidad gestora o depositaria, de la delegación de facultades de representación, de la disolución y liquidación del fondo, y del contrato que determine la movilización de un plan de pensiones, se practicará en virtud de escritura pública. Para los demás actos bastará certificación del acuerdo del órgano u órganos correspondientes, cuyas firmas estén legitimadas notarialmente.

Incluso existen supuestos en los que la legitimación notarial de firmas se detalla que debe ser en presencia del notario, como en el artículo 136, relativo a la firma de las acciones por los administradores de la sociedad, que podrá ser autógrafa o reproducirse por medios mecánicos. En este último caso autorizarse notarial por la que se acredite la identidad de las firmas reproducidas mecánicamente con las que se estampen en presencia del Notario, con los requisitos establecidos en el artículo 137.

Cuestión distinta, para concluir, son los casos en los que se admite que el interesado presente el documento directamente en el Registro Mercantil, como:

El depósito digital de cuentas, que, a diferencia del todavía vigente, pero inutilizado en la práctica depósito en papel, no requiere legitimación notarial de firmas.

En el supuesto del artículo 64, relativo a la subsanación de defectos, en el que cabe instancia del interesado con la firma puesta en presencia del Registrador o legitimada notarialmente, siempre que no fuera necesario un documento público u otro medio especialmente adecuado.

En el caso del artículo 93.1, que dice que la inscripción primera del empresario individual así como la apertura y cierre de sucursales se practicarán en virtud de declaración dirigida al Registrador, cuya firma se extienda o ratifique ante él o se halle notarialmente legitimada. En el caso del naviero será precisa escritura pública.