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Firma electrónica y Apostilla

22 abr. 2019
7 Apostilla y firma electrónica

El Convenio de La Haya XII de 5 de octubre de 1961, por el que se suprime la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros se aplica según su artículo 1 a los documentos públicos que hayan sido autorizados en el territorio de un Estado contratante y que deban ser presentados en el territorio de otro Estado contratante, considerándose como tales entre otros los documentos notariales. Dicho Convenio fue ratificado en España por Instrumento de 10 de abril de 1978 y entró en vigor el 25 de septiembre de ese mismo año.

 

Tras esa regla general, los artículos 2, 3 y 5 dicen que la Apostilla del Convenio certificará la autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario del documento haya actuado y, en su caso, la identidad del sello o timbre que el documento ostente.

 

No se exigirá, según el artículo 3 párrafo 2 cuando las leyes, reglamentos o usos en vigor en el Estado en que el documento deba surtir efecto, o bien un acuerdo entre dos o más Estados contratantes, la rechacen, la simplifiquen o dispensen de legalización al propio documento. Además, el artículo 8 también admite que su aplicación quede desplazada cuando en un mismo caso resulte aplicable también un régimen convencional internacional más favorable, en el sentido de contener disposiciones menos rigurosas, según interpretación a sensu contrario del artículo hecha por la RDGRN de 8 de marzo de 2011.

 

En particular, existen supuestos concretos de dispensa de legalización en Convenios Internacionales que se actualizan en este enlace y entre los que encontramos los siguientes:

Convenio número 16 de la Comisión Internacional del Estado Civil, sobre expedición de certificaciones plurilingües de las actas del Registro Civil, hecho en Viena el 8 de septiembre de 1976, ratificado por España mediante Instrumento de 30 de enero de 1980, por el que establece unos modelos de certificaciones plurilingües de actas de nacimiento, matrimonio o defunción en extracto dispensadas de legalización y de traducción, puesto que su texto recoge el idioma español. 

Convenio número 17 de la Comisión Internacional del Estado Civil, sobre dispensa de legalización de ciertos documentos, hecho en Atenas el 15 de septiembre de 1977, ratificado por España mediante Instrumento del 27 de enero de 1981, exime de legalización, en las condiciones que detalla su artículo 2, y sin perjuicio de la comprobación prevista en casos de duda grave por los artículos siguientes, a los documentos que se refieran al estado civil, a la capacidad o a la situación familiar de las personas físicas, a su nacionalidad, domicilio o residencia, así como a cualquier otro documento que haya sido extendido para la celebración del matrimonio o para la formalización de un acto del estado civil. 

Estos Convenios se recogen expresamente en la Circular de 24 de septiembre de 1987, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre la exención de legalización y, en su caso, de traducción por aplicación de los Convenios números 16 y 17 de la Comisión Internacional del Estado Civil (CIEC), actualizada mediante Circular de 11 de enero de 2005.

Cada Estado contratante, según el artículo 6, designará las autoridades a las que atribuye competencia para expedir la Apostilla. Según el Real Decreto 2433/1978, de 2 de octubre, serán competentes para apostillar los Decanos de los Colegios Notariales o quienes hagan sus veces reglamentariamente, así como aquellos otros Notarios en quiénes éstos deleguen, con independencia del lugar del territorio nacional en el que dicho documento hubiera sido emitido.

 

Por tanto, en 1961 únicamente había una forma de determinar que una firma pertenecía a una autoridad pública, y era precisamente la legalización que de dicha forma hubiera hecho otra autoridad competente de ella, de modo que verificara que esa firma pertenecía a esa persona, que estaba en posesión del cargo que decía ostentar y que los requisitos de sello y timbre del documento en que se encontraba estampada la firma era los adecuados.

 

Este era un procedimiento bidireccional, pues tanto servía para que los Estados receptores comprobaran la validez de forma y de autoría del documento, como para que el Estado emisor validara dichos datos respecto de terceros, en un ejemplo claro de reciprocidad internacional.

 

 

Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 1999

 

 

Todo ello permaneció invariable hasta finales de los años 90 con la identificación y firma electrónica. La Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 1999 por la que se establece un marco comunitario para la firma electrónica  y para determinados servicios de certificación con el fin de garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior.

 

Dicho instrumento de derecho comunitario, que se publicó bajo la forma de Directiva, con las implicaciones que esto tiene en cuanto a su no aplicabilidad directa, al alcance armonizador y a la amplitud de los Estados para su trasposición, contenía una novedosa definición de firmante, por cierto distinta de la que existe en la actualidad, como luego veremos.

 

El artículo 5 establecía como efectos de la firma electrónica avanzada que sería suficiente para satisfacer el requisito jurídico en relación con los datos en forma electrónica del mismo modo que una firma manuscrita satisface dichos requisitos en relación con los datos en papel, siendo ésta admisible como prueba en procedimientos judiciales. 

 

Por tanto, el único efecto expreso que se derivaba de esta norma era la equiparación de los efectos de la firma electrónica avanzada a la manuscrita. No se habla en ningún caso de identificación del firmante, y aún si lo hubiera hecho, el artículo 1.3 lo definía como la persona que está en posesión de un dispositivo de creación de firma y que actúa en su propio nombre o en el de la entidad o persona física o jurídica a la que representa. 

 

En relación a los atributos, no hay en la Directiva más que una mención en su Anexo I de que los certificados reconocidos pueden contener un atributo específico del firmante, en caso de que fuera significativo en función de la finalidad del certificado, y en su Anexo II a que  los proveedores de servicios de certificación que expiden certificados reconocidos deben comprobar debidamente, de conformidad con el Derecho nacional, la identidad y, si procede, cualesquiera atributos específicos de la persona a la que se expide un certificado reconocido.

 

Por tanto, aunque esta normativa no incidió de manera directa en el concepto y presupuestos de la Apostilla, sentó las bases para entender que había otra vía para identificar claramente a una persona, su firma y los atributos importantes de la misma, como su carácter de autoridad pública. Todo ello son cuestiones que solucionaría una adecuada aplicación de las normas de firma electrónica, pero a ésta normativa le faltaban dos requisitos para suponer una verdadera amenaza al régimen de la Apostilla, que son el reconocimiento mutuo internacional de las firmas electrónicas, que no llegaría hasta el mecanismo de comunicación del Reglamento eIDAS al que luego nos referiremos, y la cuestión de la identidad del sello o timbre que el documento ostente.

 

 

Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica

 

 

En España, la trasposición de la Directiva se hizo derogando el Real Decreto Ley 14/1999, de 17 de septiembre por la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, que asumió en su redacción originaria dichos efectos y conceptos. Por ejemplo, definía firmante en su artículo 6.1 exactamente del mismo modo que la Directiva. Dejaba dicha Ley la identificación electrónica para el documento nacional de identidad electrónico, que se reconocía en el artículo 15 como el documento que acredita electrónicamente la identidad personal de su titular y permite la firma electrónica de documentos.

 

En relación a los atributos de la firma, el artículo 13.3 sí recogía que cuando el certificado reconocido contenga otras circunstancias personales o atributos del solicitante, como su condición de titular de un cargo público, su pertenencia a un colegio profesional o su titulación, éstas deberán comprobarse mediante los documentos oficiales que las acrediten, de conformidad con su normativa específica.

 

Esto es congruente con el contenido de una norma previa, la Ley 24/2001 cuyo artículo 108.2 dice, si bien a efectos meramente internos y nacionales, que “El Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España y el Consejo General del Notariado, a través de sus medios correspondientes, deberán garantizar a los prestadores de servicio de certificación que lo soliciten, incluidas las respectivas organizaciones corporativas, la condición de registrador o notario en activo al tiempo de la firma de la calificación o comunicación notificada o del instrumento público remitido, la vigencia, revocación y suspensión del certificado electrónico, mediante el mantenimiento de un directorio actualizado de certificados debidamente protegido, así como un servicio de consulta permanente, rápido y seguro. Asimismo, ambas organizaciones corporativas deberán aplicar el mecanismo de sellado de tiempo en cuanto envío y recepción de información se practique, en los términos que reglamentariamente se disponga (…)”

 

En este punto, la existencia de una firma electrónica no podía llegar a suponer, por sí misma, que el firmante era concretamente la persona que había firmado electrónicamente el documento, sino que era quien poseía un dispositivo de creación de firma bajo su responsabilidad, no siendo tampoco por sí misma la firma electrónica suficiente para acreditar la identidad de éste. Por ello, con esta normativa, la Apostilla todavía podía tener cierto sentido respecto de documentos firmados electrónicamente, razón por la cual se desarrolló el sistema de Apostilla electrónica.

 

 

Orden JUS/1207/2011, de 4 de mayo y Real Decreto 1497/2011, de 24 de octubre

 

 

La Comisión Especial de la Conferencia de La Haya celebrada en el año 2003 para revisar el funcionamiento práctico de la Convención de la Apostilla, destacó que la utilización de las tecnologías de la información podrían tener efectos positivos en la aplicación del Convenio, y especialmente, en la disminución de costes y en la mayor eficacia de los procedimientos de expedición y registro de las Apostillas. En sus consideraciones, la Comisión Especial apuntó que la utilización de un registro electrónico de Apostillas podría simplificar el procedimiento de verificación de las mismas. Como consecuencia de ello, la Apostilla se ha adaptado a las necesidades tecnológicas, lo cual se ha realizado en nuestro ordenamiento por la Orden JUS/1207/2011, de 4 de mayo, por la que se crea y regula el Registro Electrónico de Apostillas del Ministerio de Justicia y se regula el procedimiento de emisión de apostillas en soporte papel y electrónico.

 

En el Registro se archivarán de forma centralizada y automática todas las Apostillas emitidas por las Autoridades competentes en España tanto en soporte papel como electrónico. Incluirá en todo caso, el número y fecha de la Apostilla, el nombre y la capacidad en la que firma el signatario del documento público apostillado y, si el documento no está firmado, el nombre de la autoridad que haya sellado el documento. También la imagen de la Apostilla emitida y, en su caso, de la huella electrónica de los documentos digitales o documentos digitalizados apostillados. 

 

Dicho registro permitirá, a través de la sede electrónica del Ministerio de Justicia, la verificación de la validez de las Apostillas emitidas, lo cual se podrá solicitar de forma presencial ante las autoridades competentes en España, por escrito o por vía electrónica, durante un plazo de 25 años desde la fecha de emisión de la Apostilla. Esa verificación requiere que el interesado tenga, al menos, del código seguro de verificación (CSV), la fecha y el número de la Apostilla que aparece en la misma.

 

Podrán ser objeto de Apostilla los documentos originales emitidos originalmente por la Administración General del Estado y la Administración de Justicia en soporte electrónico y las copias electrónicas digitalizadas de documentos emitidos en soporte papel, realizadas por los funcionarios competentes. 

 

En relación a los Notarios, dice el artículo 11 que los documentos autorizados por Notario y los documentos privados cuyas firmas hayan sido legitimadas por Notario únicamente podrán ser apostillados en soporte papel. También dice el artículo 13 que tendrán plena validez en España las Apostillas Electrónicas válidamente emitidas por las Autoridades con competencia para realizar el trámite de legalización única o Apostilla de otros Estados contratantes del Convenio XII de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, de 5 de octubre de 1961.

 

Por tanto, leyendo de manera exclusiva esta Orden, se debería concluir que en relación a los documentos notariales no cabe Apostilla electrónica, pero lo cierto es que también se regula la materia en el Real Decreto 1497/2011, de 24 de octubre, cuyo artículo 3 dice que serán competentes para realizar el trámite de legalización única o Apostilla de los documentos notariales los Decanos de los Colegios Notariales o quienes hagan sus veces reglamentariamente, así como aquellos otros Notarios en quiénes éstos deleguen, con independencia del lugar del territorio nacional en el que dicho documento hubiera sido emitido.

 

Es curioso que este Real Decreto, posterior a la Orden vista, no haga ninguna mención o excepción expresa a la intervención notarial en la apostilla electrónica en relación a documentos autorizados por notario en su texto, y sea únicamente en la Exposición de Motivos donde se menciona únicamente a los documentos públicos judiciales y administrativos y no a los notariales.

 

Reglamento 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014

 

 

Pero el Reglamento 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014 relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE presenta ya importantes cambios, siendo el más inmediato que es una norma comunitaria no necesitada de trasposición, sino directamente aplicable en los Estados Miembros que obligó, entre otras cuestiones, a la adaptación de la normativa de firma electrónica nacional.

 

Reconoce de manera expresa en el artículo 25 que no se denegarán efectos jurídicos ni admisibilidad como prueba en procedimientos judiciales a una firma electrónica por el mero hecho de ser una firma electrónica o porque no cumpla los requisitos de la firma electrónica cualificada, y que una firma electrónica cualificada tendrá un efecto jurídico equivalente al de una firma manuscrita.

 

Va más allá el Reglamento porque ahora sí define al firmante en el artículo 3 como una persona física que crea una firma electrónica, por lo que ahora ya es indudable que quien firma electrónicamente un documento es una persona física determinada: quien crea la firma electrónica. 

 

También recoge ahora en el artículo 6 el mutuo reconocimiento de los sistema de identificación electrónica, aunque sea a los efectos de acceder a un servicio prestado en línea por un organismo del sector público en un Estado miembro.

 

Otro de los rasgos esenciales es que dicho Reglamento nace con la idea de ser interoperable, por lo que en su Considerando 54 dice que en el plano nacional debe permitirse la inclusión de atributos específicos en los certificados cualificados, a condición de que tales atributos específicos no comprometan la interoperabilidad y el reconocimiento transfronterizos de los certificados y las firmas electrónicas cualificados.

 

En este sentido, ya en texto normativo, el artículo 24.1 dice que al expedir un certificado cualificado para un servicio de confianza, un prestador cualificado de servicios de confianza verificará, por los medios apropiados y de acuerdo con el Derecho nacional, la identidad y, si procede, cualquier atributo específico de la persona física o jurídica a la que se expide un certificado cualificado. Esto es reiterado por el artículo 28.3 cuando dice que los certificados cualificados de firmas electrónicas podrán incluir atributos específicos adicionales no obligatorios. Esos atributos no afectarán a la interoperabilidad y el reconocimiento de las firmas electrónicas cualificadas.

 

La conclusión a la que podemos llegar en este punto es que, tras el Reglamento eIDAS, la identificación electrónica y la firma electrónica crean para todos los Estados Miembros de la Unión Europea, sin necesidad de trasposición y con una regulación homogénea, un estado normativo que permite afirmar rotundamente que un documento electrónico, firmado electrónicamente por un funcionario público, por ejemplo un Notario, cuyos certificados y forma de identificación electrónica permitan conocer la identidad del firmante y la comprobación por un prestador de servicios cualificado de confianza de uno de sus atributos esenciales (que es funcionario con cargo vigente), hace innecesaria la Apostilla por redundante.

 

En efecto, si conjugamos la identificación electrónica y el atributo de notario del firmante, aseguramos también la integridad del documento y su sellado de tiempo, de modo que no solo no cabe duda de dichas circunstancias, sino que si han sido debidamente comunicadas, no pueden ser ignoradas por otro Estado Miembro. Como consecuencia, también podría hacer innecesario e irrelevante el régimen de la Apostilla electrónica.

 

El único escollo que podemos encontrar es el propio del ámbito de aplicación del Reglamento eIDAS, que como ya hemos tratado en otras ocasiones, es de aplicación obligatoria respecto de servicios prestados en línea por otro Estado Miembro y, de nuevo, la cuestión sobre la autenticidad del sello o timbre, debiendo preguntarnos si mantiene sentido con los estándares de seguridad de la firma electrónica y con sistemas de apostilla electrónica ya en funcionamiento como la de Estonia y la de Bélgica que prescinden de esa mención entre la información que se muestra al validar online la apostilla en formato electrónico. 

 

 

Otros Reglamentos Europeos en el mismo sentido

 

 

Esta idea es la que subyace hoy en día en el legislador europeo sin duda. Los países miembros de la Unión Europea son firmantes del Convenio, razón por la cual desde 2013 la Comisión Europea se ha propuesto eliminar los trámites burocráticos que obstaculizan la circulación de los documentos públicos europeos, lo que cristalizó por ejemplo en el Reglamento (UE) 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de julio de 2012 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo. Dice el artículo 74 que no se exigirá legalización ni formalidad análoga alguna para los documentos expedidos en un Estado miembro en el marco del presente Reglamento, como por ejemplo el certificado sucesorio europeo.

 

También se recoge esta idea en el Reglamento (UE) 2016/1191 del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de julio de 2016 por el que se facilita la libre circulación de los ciudadanos simplificando los requisitos de presentación de determinados documentos públicos en la Unión Europea, quedando los documentos incluidos en su ámbito de aplicación exentos de toda forma de legalización y trámite similar, según su artículo 4.

 

También es tendencia en el ámbito administrativo, como resulta del Reglamento (UE) 1024/2012 del Parlamento y del Consejo de 25 de octubre de 2012, relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior. Sus considerandos dicen que el Sistema de Información del Mercado Interior (IMI) es una aplicación informática accesible a través de internet, realizada por la Comisión en colaboración con los Esta­dos miembros, cuyo propósito es servir de ayuda a estos últimos para que puedan cumplir en la práctica las exi­gencias de intercambio de información establecidas en los actos jurídicos de la Unión a través de un mecanismo de comunicación centralizado que permita el intercambio transfronterizo de información así como la asistencia recíproca. En concreto, el IMI ayuda a las autoridades competentes a identificar a sus homólogas en otro Estado miembro, a gestionar el intercambio de información, in­cluso de los datos de carácter personal, basándose en procedimientos simples y unificados, y a superar las ba­rreras lingüísticas gracias al uso de unos sistemas de tratamiento predefinidos y pretraducidos.

 

El régimen “hacia adentro” de la Apostilla

 

 

Hay base teórica suficiente para entender que el régimen de la Apostilla, al menos en relación a los Estados Miembros de la Unión Europea, tiende a desaparecer. Otros ejemplos claros y recientes son los Reglamentos (UE) de 24 de junio por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales (2016/1103) y de efectos patrimoniales de las uniones registradas (2016/1104), ya tratados por ejemplo en este post y en este otro.

 

El problema que nos encontramos es que la Apostilla, como comentábamos al principio, es bidireccional, de modo que produce efectos hacia afuera del territorio nacional (requisitos de salida y de empleo del documento español sin apostilla en el extranjero, lo cual dependerá en última instancia de la aceptación del documento con o sin Apostilla en el país de destino) y hacia adentro (requisitos de entrada y de empleo en España del documento extranjero sin Apostilla).

 

En este punto encontramos un problema (si podemos llamarlo así) en nuestra normativa hipotecaria y procesal: la RDGRN de 8 de marzo de 2011 dice que el requisito de la legalización establecido por nuestras disposiciones legales para los documentos extranjeros cumple la finalidad de aseverar su autenticidad al objeto de que puedan tener eficacia en España y sean admitidos por las Autoridades y Oficinas Públicas españolas (artículos 323.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 36.1 del Reglamento Hipotecario, y Resolución de 6 de abril de 1976).

 

Dice el artículo 323.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que “Cuando no sea aplicable ningún tratado o convenio internacional ni ley especial, se considerarán documentos públicos los que reúnan los siguientes requisitos: 1.º Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio. 2.º Que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España”.

Dice el artículo 36 del Reglamento Hipotecario que “Los documentos otorgados en territorio extranjero podrán ser inscritos si reúnen los requisitos exigidos por las normas de Derecho Internacional Privado, siempre que contengan la legalización y demás requisitos necesarios para su autenticidad en España. La observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto podrán acreditarse, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable. Por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles. El Registrador podrá, bajo su responsabilidad, prescindir de dichos medios si conociere suficientemente la legislación extranjera de que se trate, haciéndolo así constar en el asiento correspondiente”.

Por otro lado, dice el artículo 168 in fine del Reglamento notarial: “Cuando en la redacción de alguna escritura el notario tenga que calificar la legalidad de documentos otorgados en territorio extranjero, podrá exigir a su satisfacción que se le acredite la capacidad legal de los otorgantes y la observancia de las formas y solemnidades establecidas en el país de que se trate. En otro caso, el notario deberá denegar su función conforme al artículo 145 de este Reglamento”.