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El administrador social y la diligencia debida.

13 nov. 2014
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A la hora de constituir una sociedad, en una de las cuestiones en las que hay que poner un mayor detalle y confianza es en determinar cómo y quién va a ejercer las funciones de administración. Eso es así porque pese a que la sociedad es de los socios, y son estos quienes deben tomar las decisiones que a ella afectan, como nombrar o remover al administrador, en muchas ocasiones delegan en la figura del administrador prácticamente todas las decisiones cotidianas y de financiación de la sociedad.

 

El administrador de la sociedad, por tanto, es quien va a representar y a obligar a la sociedad, quien va a contratar con terceros o con las entidades financieras, por ejemplo para suscribir pólizas de aval, crédito o préstamo, obligando a la sociedad. 

 

Por eso, los socios deben confiar en la persona del administrador, ya que su actuación puede arriesgar el patrimonio social, y éste debe actuar con una diligencia ordenada y buena, como se puede ver en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2014, que comentaré tras tratar en régimen de responsabilidad del administrador.

 

¿Quién puede ser administrador de una sociedad?

 

El administrador puede ser una persona física o jurídica (en cuyo caso será necesario que ésta designe a una sola persona física), que no deberá necesariamente ser socio en ninguno de los dos casos. 

 

Dice la Ley de Sociedades de Capital que no pueden ser administradores los menores de edad no emancipados, los judicialmente incapacitados, las personas inhabilitadas conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso y los condenados por delitos contra la libertad, contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, contra la seguridad colectiva, contra la Administración de Justicia o por cualquier clase de falsedad, así como aquéllos que por razón de su cargo no puedan ejercer el comercio. Tampoco podrán ser administradores los funcionarios al servicio de la Administración pública con funciones a su cargo que se relacionen con las actividades propias de las sociedades de que se trate, los jueces o magistrados y las demás personas afectadas por una incompatibilidad legal.

 

¿Cuántos administradores puede tener una sociedad?

 

Como dice la Ley de Sociedades de Capital, la administración de la sociedad se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen de forma solidaria o de forma conjunta, también denominada forma mancomunada, o a un consejo de administración.

 

Como regla especial, aplicable únicamente a la sociedad anónima, cuando la administración conjunta se confíe a dos administradores, éstos actuarán de forma mancomunada y, cuando se confíe a más de dos administradores, constituirán consejo de administración.

 

Resta añadir que no es lo mismo ser administrador de una sociedad que apoderado, aunque sea general, y que ambas figuras pueden coexistir. De hecho, hay muchas diferencias entre ambas figuras, muy bien explicadas por mi compañero Francisco Rosales en este post.

 

¿Cómo acredita el administrador que lo es?

 

El administrador que represente a una sociedad, debe exhibir, para justificar su cargo, copia autorizada de la escritura de nombramiento vigente, en que conste su aceptación que deberá inscribirse en el Registro Mercantil.

 

Además, deberá acreditar la existencia de la sociedad a que representa, presentando también la escritura de constitución de la sociedad y deberá manifestar quién es el titular real de la misma.

 

¿Cuáles son los deberes de un administrador?

 

El principal deber, y que será clave para apreciar la responsabilidad del administrador es el de desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado empresario, buscando en todo caso el interés de la sociedad.

 

No deberá el administrador aprovecharse de su cargo ni competir con la sociedad, lo que quiere decir que no podrán realizar operaciones de las que haya tenido conocimiento con ocasión del ejercicio del cargo, siempre que la sociedad no haya desestimado dicha inversión sin mediar influencia del administrador. Tampoco podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general.

 

Finalmente, los administradores, aun después de cesar en sus funciones, deberán guardar secreto de las informaciones confidenciales.

 

¿Qué responsabilidad tiene el administrador?

 

Asumir el cargo de administrador de una sociedad supone además de asumir los deberes y obligaciones que se han enumerado y los demás que recoge la Ley, la existencia de una seria responsabilidad por el ejercicio del cargo. El administrador es responsable de los actos que realice en nombre de la sociedad, pero también de la buena llevanza y organización de la misma, lo que puede generar responsabilidad en materia de cuentas sociales, nombramiento de apoderados, convocatoria de Junta, etc.

 

En caso de ser varios administradores, la responsabilidad es solidaria, salvo que el afectado pruebe que desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél

 

Es importante destacar, que el administrador no responde personalmente de las obligaciones que contraiga la sociedad, salvo que deba aplicarse, como veremos, las acciones de responsabilidad de la Ley de Sociedades de Capital. Ahora bien, en la práctica, muchos administradores afianzan personalmente, porque así lo solicitan las entidades de crédito, las pólizas de crédito, préstamo, descuento o aval que requiere la propia marcha del negocio. En este caso, la responsabilidad se deriva de haber asumido la obligación personal y voluntariamente, no de su cargo de administrador.

 

Dice la Ley de Sociedades de Capital que los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.

 

La sociedad tiene a su favor la acción social de responsabilidad, previo acuerdo de la junta general. Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus socios, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos. Finalmente, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos.

 

La diligencia debida en el desarrollo del cargo.

 

Para ilustrar el régimen de responsabilidad social, podemos comentar la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2014, que trata un supuesto de responsabilidad de los administradores de una sociedad mercantil, en el que se les condena por no operar con la diligencia debida en el tráfico y perjudicar a un tercero. 

 

Es lo que se ha denominado responsabilidad individual del administrador, o lo que es lo mismo: responsabilidad por daños que el administrador, por su actuación, causa a un tercero, que es o adquiere el carácter de acreedor. Se distingue de la acción social de responsabilidad, que tiene por finalidad el resarcimiento del patrimonio social. 

 

En el caso concreto, la mercantil demandante firmó un pacto de socios, entre otras empresas, con la demandada. El acuerdo era la suscripción de un aumento de capital en fases que iba a realizar la sociedad demandada, con objeto último de llevar cabo un proyecto urbanístico que se pretendía desarrollar, pero a través de un modo de financiación concreto como era mediante una ampliación de capital social. 

 

La demandante, además de suscribir el pacto de socios, entregó la cantidad pactada en cumplimiento de dicho pacto para acudir a la primera fase del aumento, que finalmente no se realizó. Dicha cantidad no sólo no fue devuelta a la demandante, sino que además se probó que había sido utilizada para darla en forma de préstamo a otra sociedad del grupo de la demandada.

 

La sentencia de instancia condenó a devolver a la mercantil demandante el importe entregado, al considerar acreditado el incumplimiento de los pactos alcanzados, pero desestimó la acción de responsabilidad de los administradores, por entender que no existía contravención de norma alguna. La Audiencia no sólo confirmó la condena, sino que además estimó la responsabilidad de los administradores por no ejecutar el acuerdo y destinar el dinero a un fin distinto, y es claro el nexo causal entre la acción y el perjuicio.

 

El Tribunal Supremo desestima la apelación y confirma lo resuelto por la Audiencia. Para ello se basa en los presupuestos comunes de la acción social e individual de responsabilidad que constan actualmente en los artículos 236 y 238 LSC, y que son los siguientes: acción u omisión causante del daño que sea imputable al ejercicio del cargo de administrador, antijuridicidad (por ir su conducta en contra de las leyes, los estatutos o sin la diligencia debida), culpabilidad (que se presume una vez probados los anteriores presupuestos, sin que sea necesaria la tipicidad de una norma concreta) y el daño causado por la acción u omisión y su relación de causalidad.

 

En este caso, como ha ocurrido, basta con que no se actúe con la diligencia exigible de acuerdo con un ordenado empresario, y conforme a las exigencias de la buena fe, lo cual es claro porque los administradores omiten convocar la Junta de socios para acordar la ampliación de capital social. Añade la Sentencia que no había inconveniente, una vez efectuadas las aportaciones anticipadamente a la sociedad, para que se convocara la Junta y se presentara la oportuna propuesta de aumentar el capital social. Luego además se da un destino al dinero aportado que se aparta de la finalidad concreta por la que se entregó a la sociedad.

 

Se alega finalmente por la demandada que, al término de la crisis, se podría conseguir el objetivo de desarrollar el proyecto urbanístico, y acordar una ampliación de capital social, pero el Tribunal Supremo entiende que el artículo 1256 del Código Civil no permite que la eficacia de lo acordado pueda dejarse al arbitrio de una de los partes. 

 

Sea como fuere, el capital aportado en ningún caso debe quedar en titularidad de la mercantil demandada, ya que de no formalizarse el aumento de capital previsto, las cantidades anticipadas conforme al pacto de socios no pueden seguir en el patrimonio social y deben ser restituidas de inmediato al aportante, por ser una aportación sin causa. Y además, incluso si por razones de "interés social" no era aconsejable proceder a la ampliación de capital, porque las condiciones del mercado inmobiliario no eran las más favorables, lo justo, adecuado y leal hubiera sido la devolución de las cantidades recibidas y no su aplicación a finalidades distintas a las acordadas.