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El control de transparencia en las cláusulas suelo según el Tribunal Supremo y el voto particular de la STS 3903/2014.

17 nov. 2014
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La Sentencia del Tribunal Supremo 3903/2014 de 8 de septiembre vuelve a tratar la abusividad de las cláusulas suelo. Concretamente, la Sentencia se plantea la aplicación del control de transparencia a cláusulas suelo incluidas hasta en ocho préstamos con garantía hipotecaria, con fundamento en la legislación sobre condiciones generales de la contratación y protección de los consumidores.

 

No obstante, lo más llamativo a mi entender es la existencia de un voto particular que se aleja, o al menos matiza, cuestiones que hasta ahora parecían fuera de toda duda en las sentencias que afectaban a cláusulas suelo.

 

Primer punto de vista: Abusividad de la cláusula suelo.

 

En una primera lectura de la Sentencia, y como era de esperar, continua declarando la abusividad de la cláusula suelo, siguiendo los criterios asentados, entre otras, en la Sentencia de 9 de mayo de 2013. Lo que no hace el Tribunal Supremo es entrar en el tema de la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad, cuestión que le ha supuesto algunas críticas.

 

Se reconoce a favor de la declaración de abusividad su carácter predispuesto y no negociado, ya que las cláusulas tienen el mismo tenor literal y localización en todas las escrituras, se incluyen como un mero añadido dentro la cláusula relativa al tipo de interés variable y se redacta siempre en el mismo tipo de letra que las cláusulas que le rodean sin que conste en letra más grande, subrayada o en negrita, de manera que pasa totalmente desapercibida. También se dice que la cláusula suelo no formó parte de las negociaciones precontractuales y que en la publicidad ofrecida por la entidad financiera tampoco se reflejaba su existencia. 

 

Segunda cuestión: La edición y maquetación de la escritura.

 

Continuando con la primera cuestión me gustaría destacar que el hecho de tener la misma literalidad y ubicación es debido a que las escrituras de préstamo hipotecario están estandarizadas mediante la aprobación por la entidad de crédito de minutas que, al parecer, son inmutables e inmodificables. O quizás es que a todos los clientes bancarios les da por pactar lo mismo, cosa que dudo bastante.

 

Lo que no comparto de ese razonamiento es lo referente a editar la escritura con diferentes tipos o tamaños de letra, colores o mayúsculas, lo que mi compañero Francisco Rosales denomina “cláusula suelo y diseño gráfico notarial”

 

Y no comparto ese razonamiento, en lo que se refiere a la escritura, en primer lugar por una cuestión meramente formal y reglamentaria: nuestro Reglamento no nos deja elegir número de líneas, caracteres o colores. En segundo lugar, tampoco lo comparto porque dudo que eso produzca algún efecto, ya que el 99 por ciento de las veces es el Notario es quien lee y explica la escritura, y no los clientes (pese a que tienen derecho a ello), por lo que el destinatario de ese diseño gráfico notarial, que es el consumidor, ni lo percibiría. Dicho de otro modo, a mí como notario, que soy el encargado de explicar la escritura, no me hace falta que la cláusula se ponga en verde y en cursiva para conocer su ubicación y trascendencia.

 

Eso quizás sea práctico en el momento precontractual para que el cliente que examina por sí solo los documentos tenga conocimiento de la trascendencia de la cláusula que sea. También en derecho anglosajón, ya que no existe una figura como la del notario que pueda de verdad explicar las cláusulas. Aún así, quizás sea fiar a una cuestión meramente formal la protección del consumidor, lo cual no parece que sea una buena idea.

 

Y es además contradictorio con los propios postulados del Tribunal Supremo sobre el control de la transparencia meramente formal o documental que veremos después, ya que en definitiva, utilizar una tipografía o resaltado concreto no deja de ser un formalismo documental más que puede que ayude a distinguir la cláusula del resto, pero no a comprenderla debidamente. Para su entendimiento, debe ser explicada por un tercero imparcial como es el notario, y éste lo hará sea cual sea el color de la letra en que esté redactada o aunque haya un icono de un dedo indicador gigante que diga "¡LEA ESTO!".

 

Consecuencia de ello es que, de manera sorprendente, el Tribunal Supremo tras reconocer "la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación", dice que la lectura de la escritura pública y el contraste de la oferta vinculante con el préstamo hipotecario, no suplen, por sí mismos el cumplimiento del especial deber de transparencia. 

 

Tercer punto de vista: El control de transparencia.

 

La siguiente lectura es la que se centra en el control de transparencia, y que parte de la siguiente afirmación del Tribunal: “en la actualidad, conforme al desenvolvimiento social, económico y cultural y, particularmente, desde un claro impulso de actuaciones judiciales, tanto nacionales como europeas, se está asistiendo a un proceso de reforzamiento de los derechos de los consumidores y usuarios. La impronta del control de transparencia, como una plasmación del principio de transparencia real, implícito en el marco general del control de abusividad, constituye una buena prueba de lo afirmado”. 

 

Señala el Tribunal Supremo que el control de transparencia es un control de legalidad que responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente. Su objeto es comprobar que la cláusula predispuesta sea comprensible realmente, y no de manera solo formal, para que el consumidor comprenda las consecuencias económicas y jurídicas que resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos del contrato.

 

En el caso enjuiciado no se observa que el predisponente cumpliera con su deber de transparencia real, aunque formal o documentalmente la cláusula se incluyera en la oferta vinculante y en la escritura, por lo que se ha destacado anteriormente sobre la falta de visibilidad de la cláusula entre la totalidad del contrato, como dice la Sentencia "en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación".

 

Cuarto y último punto de vista: El voto particular.

 

Finalmente, destacar que existe un voto particular del Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo, que no versa sobre la existencia o no del control de transparencia, que da por hecho, sino que se centra en si el modo de informar ha sido o no adecuado. En definitiva, si el control de transparencia ha sido positivo y efectivo.

 

Es importante este voto particular porque comienza a cuestionarse si la información ha sido correcta, sin asumir como premisa fundamental e incontestable, y basada generalmente en la afirmación del propio afectado, que la información prestada al afectado ha sido insuficiente.

 

Con eso no quiero decir que todos los afectados hayan sido informados debidamente, pero como ya he tenido ocasión de exponer en alguna ocasión, veo difícil, aunque sea estadísticamente, que todas las cláusulas suelo que llegan a los tribunales hayan sido deficientemente explicadas. Todo ello sin perjuicio de que el propio afectado quizás conociera la existencia de la cláusula pero pensara que era muy improbable que le afectara.

 

Para salvaguardar esa transmisión de información al afectado (que no para garantizar la comprensión real de la cláusula) se aplica el control de transparencia, que cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato (y la cláusula suelo forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, y por ello del objeto principal del contrato) tiene por objeto que el adherente conozca con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, como la carga jurídica del mismo.

 

Se deriva del voto particular que es importante para el caso el hecho de que que la cláusula es comprensible fácilmente, similar en todos los contratos y que cuenta con una ubicación lógica y sistemática dentro del contrato, pues viene a continuación de la explicación de cómo se calcula el tipo de interés. 

 

Por otro lado, la cláusula no ha sido intencionadamente ocultada, ya que no se trata de una cláusula emboscada o introducida en un lugar del contrato que impide se la pueda poner en relación con el interés pactado.

 

Además, y del desarrollo propio de los contratos, matiza que es difícil de admitir que después de más de cuatro años de la aparición de forma generalizada de cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario con interés variable, el consumidor no pudiera llegar a conocer de su existencia y de las consecuencias económicas que le podía deparar, máxime cuando en ambos casos la oferta vinculante es extremadamente clara. Por eso, entiende que, al menos en estos supuestos, y en otros similares, no deberían declararse abusivas.

 

No creo, y esto es opinión personal, que este voto particular suponga un cambio de tendencia en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas hipotecarias preexistentes, sean relativas al suelo o a cualquier otro elemento. Lo que sí creo es que las cláusulas suelo que se pacten desde la modificación legislativa que las consagró van a tener mucho más difícil su declaración de abusividad, entre otras cosas porque el afectado va a tener en su contra barbaridades legislativas como la expresión manuscrita, que tuve ocasión de tratar aquí y aquí, y más recientemente en este otro post.